Sentencia Civil Nº 196/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 423/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00196/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 423/2013

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 158/2012

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de NEGREIRA

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 196/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 423/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio ordinario núm. 158/2012, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE: DON Jesús Luis , representada por la Procuradora Sra. FERNANDEZ SERRANO; como APELADO/DEMANDADO: MAPFRE FAMILIAR, S.A., representado por el Procurador Sr. LOPEZ VALCARCEL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 16 de mayo de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando la demanda presentada por la procuradora doña Clementina Cobas Riveiro en nombre y representación de don Jesús Luis contra Mapfre familiar compañía de seguros y reaseguros, S.A. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Mapfre familiar compañía de seguros y reaseguros, S.A. de las peticiones efectuadas en su contra, todo ello con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Jesús Luis , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada que contradigan los siguientes:

PRIMERO.- El demandante recurre en esta apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Negreira que desestimó su demanda en reclamación contra la compañía aseguradora demandada de la parte impagada que ésta vendría obligada a abonarle con fundamento en la póliza del contrato de seguro de indemnización, al cubrir mediante una cuantía dineraria diaria la incapacidad laboral total por enfermedad o accidente, hasta un máximo de 365 días, menos los 15 primeros de franquicia, y haberle solamente aceptado y pagado el periodo del 22/2 al 10/5/2011 (62 días, descontada la franquicia), cuando habría estado imposibilitado para su trabajo más de un año, por lo que le faltarían por cobrar los 288 días restantes, a razón de 38,84 euros los comprendidos en el año 2011 y de 40,08 los del año 2012, más los intereses del artículo 20 LCS .

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia, tras considerar los términos de la controversia y las diferencias entre clausulas delimitadoras del riesgo y limitativas de los derechos del asegurado, entendió de aplicación al caso la clausula 14 de las condiciones generales por cuanto sería delimitadora y además estaría firmada por el tomador del seguro, y sobre esta base se dio más fuerza probatoria al informe pericial del Dr. Gaspar , elaborado a instancia de la aseguradora demandada, que el del testigo-perito Dr. Marino , que declaró a instancia del demandante, pues el primero de ellos le habría atendido antes y seguido en otras cuatro ocasiones posteriores, con realización de ECO y fisioterapia indicada por el mismo, hablando de un proceso degenerativo, mientras que el segundo lo habría efectuado varios meses después del comienzo de la baja y desconocería la situación anterior.

TERCERO.- En el recurso de apelación, sin cuestionar la cláusula 14 de la póliza y su validez, se recuerdan los antecedentes y hechos incontrovertidos en relación a la sobrecarga del hombro derecho con la tendinitis e incapacidad laboral total y el periodo aceptado por la parte demandada hasta el 10/05/2011, destacándose el reconocimiento por los médicos de la Mutua, EVI de la Seguridad Social, y demás de la Sanidad Publica, reconociéndole la situación de incapacidad para el trabajo hasta el 19/6/2012 por dicha patología, a valorar como pruebas importantes.

Y se alega error en la valoración de la prueba. El Juzgado habría valorado la ecografía de hombro de marzo de 2011, a solicitud del Dr. Gaspar y quien habría reconocido que objetivaba una tendinitis, y no la realizada en septiembre, 6 meses después, en la que se continuaría objetivando la patología. Aquél habría dado el alta sin prueba médica que lo avalase, en contra de lo que resultaría de los demás médicos de la Seguridad Social, Sanidad Pública y Mutua, que habrían valorado la tendinitis en base a la ecografía de septiembre y que a su vez revelaría que el tratamiento anterior no habría sido efectivo o suficiente. El demandante habría estado bajo controles y seguimientos médicos hasta la primera consulta del Dr. Marino . Y en nada afectaría a la reclamación por incapacidad para el trabajo que fuese tendinosis, proceso degenerativo de ambos hombros, cuando la tendinitis del derecho le impediría realizar su actividad profesional de pladurista, teniendo de cargar pesadas planchas etc. Aparte de que el Dr. Gaspar tendría vinculación con la aseguradora y el Dr. Marino especialista (traumatólogo) con mayor imparcialidad y objetividad.

También se alega infracción del artículo 1256 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios, por no poder quedar el cumplimiento del contrato al libre arbitrio de la demandada y ésta habría mostrado conformidad con el criterio médico y de baja de la Seguridad Social, hasta dejarle de convenir a sus intereses por prolongarse.

Las cuantías diarias reclamadas en la demanda resultarían de la actualización pactada en la póliza, aunque tampoco variaría una estimación sustancial de la demanda y a efectos de condena en costas.

La parte demandada-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.

CUARTO.- Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia, el Tribunal discrepa de la valoración probatoria y conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia.

Resulta indiscutible que, tratándose del cumplimiento de un contrato de seguro, hay que estar al contrato y complementariamente a la Ley en la materia, con su interpretación jurisprudencial, y no a la legislación o decisiones administrativas o de tipo laboral, sin perjuicio de poder ser objeto de valoración probatoria en el conflicto judicial de naturaleza aseguratoria civil.

Y no es necesario entretenernos ahora en la diferenciación, ya comentada en la sentencia apelada, entre las cláusulas limitativas o excluyentes de los derechos de los asegurados y las meramente delimitadoras del riesgo, sometidas o no, respectivamente, a las exigencias y formalidades del artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro , problemática también abordada por el Tribunal Supremo entre otras en sus sentencias de 10 de mayo de 2005 y del Pleno de 11 de septiembre de 2006 . En el presente caso, ya el Juzgado calificó la clausula 14ª de las condiciones generales como delimitadora, y en todo caso viene incorporada claramente y de manera adecuada en documento firmado al efecto por el tomador del seguro, validez que también reconoce la parte apelante.

Lo dispuesto en esa clausula, en lo que aquí interesa, se refiere a la garantía de la incapacidad total para el trabajo, aunque el asegurado no esté totalmente recuperado o curado, y con independencia de las bajas o incapacidades reconocidas por la seguridad social, mutuas u otras entidades, porque no tienen necesariamente que ser coincidentes a la incapacidad indemnizable con base en el seguro privado.

Pero eso no significa que quede la decisión a lo que diga la Compañía o sus médicos, pues valen todo tipo de pruebas legítimas sobre el hecho controvertido de si el asegurado está o no incapacitado para el trabajo, y entre ellas también las documentales e informes médicos, públicos o privados, o las resoluciones de la Seguridad Social y de las Mutuas.

En el presente caso, no se discute que el siniestro surgió por una tendinitis del hombro derecho en el trabajo profesional de tipo físico desarrollado por el demandante que motivó su incapacidad temporal total laboral a partir del 23/2/2011, y que es indemnizable contractualmente con base en el seguro concertado entre las partes. Y lo mismo al menos hasta la fecha del alta de 10/5/2011, dada por el médico contratado por la compañía aseguradora, Don. Gaspar , quien consideró que el asegurado podría ya trabajar, aunque no estuviese todavía curado.

No podemos estar de acuerdo con esta conclusión.

Si bien Don. Gaspar consultó al demandante un mes después de iniciarse la baja, es lo cierto que de la ECO realizada a fines de marzo de 2011 a petición suya resultaba que existía la tendinitis impeditiva para el trabajo del demandante, lo mismo al tiempo de la consulta de 13/4/2011, en que recomendó la fisioterapia, y tampoco estaba en condiciones a fecha de la revisión de 26/4, pese a la buena evolución mencionada en su informe, mientras que la decisión de su alta de 10/5/2011 se basaría en considerar el médico nombrado que el paciente habría experimentado una mejoría suficiente para permitirle trabajar, conclusión a la que llegó por no apreciarle en el reconocimiento médico más que molestias en últimos grados de ciertos movimientos y en lo demás un balance articular que consideró normal. Pero: no lo verificó con una nueva prueba ECO; el demandante estaba impedido laboralmente desde el 23 de febrero y tras la propuesta del alta Don. Gaspar siguió de baja laboral; controlada tanto por la Mutua como por la Seguridad Social; un mes y medio después, a fines de junio, lo mismo que en julio de 2011, Don. Marino , especialista en traumatología del Hospital de Santiago, constata un hombro muy sintomático, y la ECO realizada en septiembre a indicación suya confirmó el diagnóstico, evidenciando tendinosis y tendosinivitis, con un engrosamiento muy considerable del tendón; estando totalmente contraindicado el trabajo de esfuerzos o cargas con el hombro por el dolor y el alto riesgo de rotura; y por tanto justificada la baja laboral durante todo el tiempo; como así resulta explicado convincentemente por Don. Marino en su informe escrito y presencialmente en el juicio; y teniendo en cuenta el oficio o profesión del demandante, pladurista de la construcción, cuyas labores requieren tener que levantar o cargar y colocar pesadas placas de yeso o pladur en techos o paramentos y la utilización de taladros y herramientas no precisamente livianas, a veces en posturas forzadas. Lo corrobora otra documentación o informes obrantes en las actuaciones. Así las valoraciones médicas del Equipo de Incapacidadades (EVI) y las resoluciones de la Seguridad Social, o de la Mutua FREMAP, o el informe del médico de familia Dr. Alejandro .

Que la tendinitis se hubiera prolongado en el tiempo y cronificado en tendinosis no altera la conclusión dicha al objeto que nos ocupa.

Es todo el conjunto dicho lo que nos lleva a dar por demostrada la incapacidad para el trabajo durante todo el periodo a que se refiere la demanda, si bien que, conforme resulta de la clausula 13ª de la póliza, la cuantía diaria debe ser la del inicio de la incapacidad (38,84 euros), por lo que el resultado final de los 288 días reclamados da un total de 11.185,92 euros, más los correspondientes intereses del artículo 20 LCS .

QUINTO.- Dada la tan escasa diferencia económica en relación al principal reclamado en la demanda (64,10 euros, menos del 1% del total) y no digamos con los intereses, es por lo que hemos de considerar que la estimación de la demanda es sustancial y es también aquí de aplicación el principio de vencimiento objetivo en materia de costas procesales (art. 394 y STS 12/7/1999 , 17/7/2003 , 26/4 y 7/11/2005 , entre otras), doctrina que como señala la STS de 14 de septiembre de 2007 está basada en el criterio de la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, por el 'cuasivencimiento' en los casos de leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

La estimación en igual medida del recurso de apelación determina a su vez no hacer mención de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación sustancial del recurso de apelación del demandante Don Jesús Luis , revocamos la sentencia apelada y en su lugar: estimamos sustancialmente la demanda del antes nombrado y condenamos a la demandada MAPFRE FAMILIAR, S.A. a pagar al actor la cantidad de 11.185,92 euros, más los intereses del artículo 20 LCS , y costas de la primera instancia. No se hace mención especial de las costas de la alzada y procede la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.