Sentencia CIVIL Nº 195/20...yo de 2020

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 658/2019 de 22 de Mayo de 2020

Tiempo de lectura: 24 min

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Orden: Civil

Fecha: 22 de Mayo de 2020

Tribunal: AP - Salamanca

Ponente: RUBIO GARCIA, EUGENIO

Nº de sentencia: 195/2020

Núm. Cendoj: 37274370012020100272

Núm. Ecli: ES:APSA:2020:272

Núm. Roj: SAP SA 272:2020

Resumen
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Voces

Custodia compartida

Semanas alternas

Guarda y custodia

Régimen de custodia

Error en la valoración

Disolución del matrimonio

Domicilio del progenitor

Representación procesal

Crisis del matrimonio

Patria potestad

Custodia hijo menor

Responsabilidad parental

Medidas provisionales

Régimen de visitas

Custodia exclusiva

Desarrollo del menor

Cambio custodia

Custodia a favor de la madre

Traslado de domicilio

Práctica de la prueba

Vivienda familiar

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00195/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37274 42 1 2018 0008608

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000658 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0001412 /2018

Recurrente: Pedro Miguel

Procurador: LAURA NIETO ESTELLA

Abogado: MARTA BOLIVAR LAGUNA

Recurrido: Eloisa, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ENRIQUE HERNANDEZ SANTOS,

Abogado: ANA ISABEL BRIZ GARCIA,

S E N T E N C I A nº 195/2020

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca a veintidós de mayo del año dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento sobre medidas de guarda y custodia y alimentos a favor de menores Nº 1412/18 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 658/19; han sido partes en este recurso: como parte apelante Don Pedro Miguelrepresentado por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la letrada Doña Marta Bolívar Laguna y como apeladaDoña Eloisarepresentada por el Procurador Don Enrique Hernández Santos y bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Isabel Briz García y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.El día 18 de junio de 2019 de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'E STIMOen parte la demanda presentada por D. Pedro Miguel, representada por la procuradora Dª Laura Nieto Estella, frente a Dª Eloisa, representada por el procurador D. Enrique Hernández Santos, siendo parte el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, ACUERDOelevar a definitivas las medidas provisionales del auto transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, pero con las siguientes modificaciones:

1º.- La guarda compartida semanal comenzará, en vez de los lunes, los domingos (de domingo a domingo) produciéndose los intercambios a las 20.00 en el domicilio del progenitor que vaya a disfrutar de la semana que entra, y se mantiene la decisión por la que la madre disfrutará de su semana cuando tenga turnos de mañana en el trabajo.

Los progenitores se entregarán en los intercambios la ropa, material y libros escolares de la menor.

En el momento en que la empresa de la madre le comunique su cuadrante de horarios de trabajo, deberá comunicarlo por un medio fehaciente al padre de la menor.

2º.- Se establece un derecho de visitas a favor de los progenitores cuando no ostenten la guarda compartida, en los miércoles a la salida del colegio o del comedor, según los casos, hasta las 20: 00 horas, debiendo reintegrarse a la niña en el domicilio del progenitor que en ese momento ostentase esa guarda compartida.

3º.- En vacaciones, se introducen las siguientes reglas especiales:

a.- En cualquier periodo vacacional, si no existe acuerdo, el progenitor que le corresponda, según lo que se aprobó en el mencionado auto, elegirá su periodo o turno y lo comunicará al otro progenitor de forma fehaciente y con anticipación: en Semana Santa y Navidad, con quince días de antelación al inicio de dicho periodo vacacional, según el calendario escolar; y en verano, con un mes de antelación. Incumplir ese plazo de preaviso nunca supondrá perder derecho de vacaciones, sino que se pierde el derecho de elegir de forma preferente, pudiendo en ese caso escoger el otro progenitor.

En todo caso, salvo acuerdo, cuando se elige un periodo no cabe cambiar la decisión, que será vinculante.

b.- en los periodos vacacionales, se suspende la guarda compartida. Se reiniciará cuando finalicen esos periodos vacacionales con el progenitor que no haya disfrutado del último periodo vacacional, con el fin de garantizar la alternancia en la custodia.

4º.- Otras reglas especiales:

a.- si existen días no lectivos por puentes, por ejemplo, Carnavales, el puente de la Inmaculada, o el del 1 de mayo, entre otros, lo disfrutará el progenitor al que le corresponda la guarda y custodia en esa semana, realizándose el intercambio en el día previsto, el domingo, a la misma hora.

Por ejemplo, si un día no lectivo es el viernes y esa semana ya comenzada la estaba disfrutando la madre, disfrutará de ese día no lectivo, entregando a la menor a su padre el domingo en la hora prevista, y así. Si en la semana que comienza tras el intercambio hay un puente, y le corresponde, por ejemplo, al padre, este disfrutará del puente y la madre no tendría derecho a prorrogar su guarda compartida. Y así.

Todo ello, salvo acuerdo adoptado en beneficio de la menor.

b.- El progenitor que no tenga consigo a la menor podrá disfrutar del día del cumpleaños de la niña, desde las 17: 00 horas hasta las 20: 00, siendo lugar de recogida y de devolución el domicilio del progenitor que no la tuviese consigo.

Lo mismo se aplicará en los casos de cumpleaños de los progenitores y el día del padre o de la madre, pero en estos casos el derecho del progenitor que celebre ese día (y que no le correspondan vacaciones, visitas o guarda compartida), comenzará a la salida del colegio o comedor escolar hasta las 20: 00 horas; y, si es un día no lectivo, desde las 12: 00 horas.

c.- sin consentimiento de ambos progenitores, no se permite subir a ninguna red social o internet fotografías o videos de la menor (excepto las subidas que el colegio, con la firma que se requiera, acuerde).

d.- en caso de que un progenitor tenga una boda, bautizo o comunión, si no ostenta la guarda y custodia o las visitas, podrá estar con la menor ese día de la celebración desde que se inicie hasta las 22: 00 horas, suspendiéndose la guarda y custodia o las visitas (no así las vacaciones) y siempre que la celebración sea de un pariente de la menor hasta el tercer grado colateral por consanguinidad. En los demás casos, solo por consenso.

e.- Se establece, salvo pacto en contrario, un periodo de comunicaciones telefónicas, que será todos los días entre las 20: 00 y 20: 30 para hablar unos minutos con la menor, sin perturbar sus actividades u horarios. De esta manera, el progenitor que no tenga a la niña podrá llamarla y el otro deberá tener disponible un terminal para facilitar las comunicaciones.

El resto de pretensiones queda desestimado.

No ha lugar a expresa imposición de costas. ... .....'

SEGUNDO- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre y representación de Don Pedro Miguel y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar, suplicando que se dicte resolución por la que conforme las manifestaciones establecidas en el presente Recurso, estime el mismo, y dicte sentencia revocando íntegramente la apelada en base al interés de la menor; subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia compartida revoque la medida de ampliar los viernes la custodia de la madre manteniendo lo establecido en las medidas provisionales, así como se deje sin efecto lo establecido en Sentencia para los 'puentes'..

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando dictar resolución por la que se dicte otra que confirme íntegramente la recurrida con expresa imposición de costas al apelante dada la temeridad y mala fe en su formulación.

Asimismo, por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito de fecha 31 de julio de 2019 en el que señalaba que interesaba la desestimación del citado recurso, y por consiguiente la confirmación de la resolución apelada en todos sus extremos, por entender que la misma es plenamente ajustada a derecho.

TERCERO.Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo N.º 616/19 y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eugenio Rubio García.


Fundamentos

PRIMERO.Se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Pedro Miguel frente a la sentencia de fecha 18 de junio de 2019, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca.

El primer motivo de apelación se refiere al pronunciamiento de la sentencia de instancia acordando que la guarda y custodia del menor será compartida, por semanas alternas, siendo el intercambio del menor los domingos a las 20:00 en el domicilio del progenitor que vaya a disfrutar de la semana que entra.

El recurso sobre este pronunciamiento se basa en esencia en señalar que desde que se decretara la custodia compartida, la hija ha manifestado a su padre que durante los períodos que le corresponde a la madre estar con ella, realmente se pasa las tardes con la tía materna, conviviendo y pernoctando con ella la mayor parte del tiempo, debido a que la madre tiene que trabajar, siendo, asimismo, que es pauta habitual que sea la tía de la menor y no la madre, la que la lleva y la recoge en el colegio.

Sin embargo la mera referencia expuesta en el recurso a unas supuestas manifestaciones de la menor no tiene ninguna fuerza para desvirtuar los argumentos contenidos en la sentencia de instancia donde se señala que '...El informe y el auto hacen referencia a factores relevantes para la guarda compartida: como una fuerte vinculación emocional de la niña con ambos padres (lo que demuestra que ambos, por igual, han estado implicados en su cuidado, y, por tanto, que existe una práctica previa favorecedora de la guarda compartida), como una necesidad emocional de la niña de superar la ruptura de la pareja (lo que puede conseguirse con una guarda compartida), como la capacidad de ambos progenitores y sus facultades para cuidar de la niña por igual y, que sí son posibles los acuerdos'. Por otra parte, también señala que Doña Eloisa acreditó con un certificado de empresa, que ya no tiene que trabajar los viernes por las tardes, cuando tiene turno de mañana. Solo de lunes a viernes de 9 a 15 horas y luego semanas por las tardes. Siempre por semanas alternas y el turno de tarde, según cuadrante.

Si a los razonamientos de la sentencia unimos que según el informe psicosocial Eloisa presenta fuerte vínculo emocional con ambos progenitores y aunque manifiesta su deseo de vivir con el progenitor y visitar a su madre, posiblemente esta decisión está influenciada por el tema de la separación y de no aceptación de la decisión adaptada por su madre.

Que los progenitores reúnen las capacidades y habilidades necesarias para llevar a cabo la educación y cuidado de su hija.

Que ambos han participado en las atenciones y cuidados de la menor desde su nacimiento y que tienen tienen horarios compatibles para atender a su hija, con domicilios próximos para poder llevar a cabo una corresponsabilidad en relación a la menor, beneficioso para la misma.

Así como que no se ha apreciado ningún tipo de sugestión o introducción de la menor en el conflicto familiar por parte materna.

Siendo la recomendación del informe que lo mas beneficioso para la menor es una compartida por semanas, no se puede sino concluir que la alegación efectuada en el recurso no supone la existencia de ningún error en la valoración del Magistrado de Instancia.

También se alega por la pare apelante que lo que se está cuestionando es la falta de disponibilidad de la madre por su horario laboral para ocuparse adecuadamente de su hija, por lo que la prueba del Informe psicosocial en este aspecto no es relevante.

Sin embargo, a esta cuestión también da cumplida respuesta la Sentencia recurrida al señalar que se ha acreditado con un certificado de empresa, unido a la contestación, que ya no tiene que trabajar los viernes por las tardes, cuando tiene turno de mañana. Solo de lunes a viernes de 9 a 15 horas y luego semanas por las tardes. Siempre por semanas alternas y el turno de tarde, según cuadrante.

Efectivamente consta en Autos Certificado de la empresa Disan de fecha 20 de febrero de 2019, donde se hace constar que el horario de Doña Eloisa es en función de los turnos por semanas alternas de mañana o tarde, en el horario referido en la Sentencia, por tanto, no se aprecia el error en la valoración del Magistrado y de que manera dicho horario no permite a la progenitora ejercitar una guardia y custodia compartida, haciendo coincidir la misma con su horario de mañana.

Tenemos que señalar que, en materia de custodia compartida, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la misma, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 20 de septiembre de 2017 (Ponente José Luis Seoane Spiegelberg) sintetiza las consideraciones dimanantes a esta institución derivada de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo

A)La adopción de la medida definitiva constituida por la custodia, a la que se refiere el art 92 del CC,se halla condicionada al interés y beneficio de los menores. Es beneficiosa, abstractamente considerada, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. 2) Se evita el sentimiento de pérdida. 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , 433/2016, de 27 de junio , 526/2016 , de 12 de septiembre, 545/2016 ,16 de septiembre, 413/2017, de 27 de junio y 442/2017 ,de 13 de julio entre otras).

B)No se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SSTS 7 y 22 julio 2011 , 29 abril y 19 julio 2013 , 25 de abril 2014 , 526/2016, de 12 de septiembre , 545/2016, de 16 de septiembre, 553/2016, de 20 de septiembre, 559/2016, de 21 de septiembre y 442/2017 , de 13 de julio).

C)Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 2 de julio de 2014 , rec. 1937/2013 y 393/2017 ,de 21 de junio).

D)Sin embargo, la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto ( SSTS 748/2016 de 21 diciembre y 280/2017 , de 9 de mayo ).

E)Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 12 de abril de 2016, rec. 1225/2015, 369/2016 ,de 3 de junio, 545/2016, de 16 de septiembre , 559/2016, 21 de septiembre y 116/2017 ,de 22 de febrero, entre otras muchas).

F)Como recogen las SSTS433/2016, de 27 de junio y 17de marzo de 2016, Roc. 2129/2014,que reproducen la doctrina sentada en la STS de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014,«la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida». Sin perjuicio de que las sentencias 638/2016, de 26 de octubre, 722/2016, de 5 de diciembre, o 280/2017, de 9 de mayo , consideren que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores).

G)Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores ( SSTS 16 de febrero de 2015 y 545/2016 ,de 16 de septiembre), así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario ( STS 559/2016, de 21 de septiembre).

Ahora bien, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor, causándole un perjuicio ( STS 433/2016, de 27 de junio). En cualquier caso, para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial....

H)En todo caso, tal régimen de guarda exige que entre los padres exista una relación de mutuo respeto, que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 545/2016, de 16 de septiembre).

I)No es necesario un cambio de circunstancias sustancial para su adopción, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias, que permite el cambio de custodia de exclusiva a compartida ( SSTS de 25 de noviembre de 2013 , Rec. 2637/2012 , 22 de octubre de 2014, Rec.164/2014 y 553/2016 ,de 20 de septiembre etc.

J)No es determinante ni concluyente que el padre accediese a la custodia de la madre, en medidas provisionales, pues ello es una mera medida cautelar, que se conviene por la premura de la situación ( STS 545/2016, de 16 de septiembre).

k)Que haya funcionado correctamente la custodia a favor de la madre no significa que ello desaconseje la custodia compartida la, máxime cuando se acordó en la instancia un sistema de visitas amplísimo, que también se ha desarrollado correctamente, lo que viene a reforzar la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida de ( STS 545/2016, de 16 de septiembre).

L)En cualquier caso, es condicionante para acordar el régimen de custodia compartida de la petición al menos de uno de los progenitores ( SSTS 19 de abril de 2012 , Rc. 1089/2010 , 9 de marzo de 2016 , Rc. 1849/2014 , 400/2016, de 15 de junio y 389/2017 ,de 20 de junio).

M)El régimen de custodia compartida supone evidentemente beneficios para el menor y también alguna dificultad, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores. No obstante, el Tribunal Supremo se ha manifestado a favor de evitar que ello comporte la necesidad de notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores....

En definitiva, los criterios anteriormente expuestos demuestran como la decisión de acordar la guarda y custodia compartida es normal y no excepcional, y fundada en la consideración primordial del interés y beneficio de los menores, que abstractamente satisface, sin perjuicio de la ponderación de las circunstancias de cada caso...'

Si tomamos como punto de partida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias anteriormente transcritas, hemos de concluir que, la institución de la guarda y custodia compartida constituye el régimen normal, no el excepcional, y, por lo tanto, el más adecuado y bondadoso para el integral desarrollo de los niños.

Pues bien, a la vista de las alegaciones y de las pruebas practicadas, la cuestión principal se debe concluir que no puede prosperar el motivo de apelación alegado.

Por otro lado, no se ha apreciado que la relación entre los progenitores sea excesivamente conflictiva, más allá de las normales tensiones que existen en situaciones de separación como la que nos ocupa, no siendo las desavenencias entre los mismos de entidad suficiente para no conceder la guardia y custodia compartida, no siendo suficientes a estos efectos las alegaciones expuestas en la alegación tercera del recuso.

Por otra parte, los problemas que se han originado en relación con el disfrute de las vacaciones se evitaran en un futuro al haberse detallado de forma concreta en la sentencia la forma de elegir los correspondiente periodos que les correspondan a cada progenitor.

Es mas es precisamente en este punto donde los progenitores en interés de la niña deben procurar alcanzar un punto de equilibrio, y actuar con la suficiente madurez para que su hija crezca en un ambiente sano y sin tener que verse mediatizada por un conflicto de lealtades frente a sus progenitores. En este sentido es claro el informe psicosocial cuando señala que la niña presenta dificultades para aceptar la separación de los padres, aliándose a favor del progenitor y considerando a la madre como la culpable por ser la que salió del domicilio familiar. De ahí la importancia de mantener a la menor al margen de toda la problemática paraque con tiempo vaya encajando toda la situación familiar, normalizándola y sin generarla ningún conflicto de lealtad.

Es decir, nos encontramos con dos progenitores, perfectamente capacitados para cuidar de la menor, donde actualmente Doña Eloisa por su trabajo actual tiene la posibilidad ejercer adecuadamente la guarda y custodia durante la semana que tiene horario de mañana.

No se entiende que en estas circunstancias una atribución de una guarda compartida vaya a perjudicar al menor, más allá de las dificultades iniciales de adaptación a unas nuevas circunstancias.

Por todo ello los motivos de apelación alegados no pueden prosperar, confirmando en este extremo la sentencia apelada.

Exponer únicamente para finalizar que una de las principales motivaciones para acodar la guarda y custodia compartida es el hecho de que la progenitora ha adoptado su horario a las necesidades de la guarda y custodia compartida, por lo que, si dicha situación se alterara en un futuro, y retornara a su situación anterior, dicha modificación podría tener su relevancia en cuanto al mantenimiento del régimen adoptado.

SEGUNDO.Se alega también por la parte apelante error en la prueba y la contradicción en la que entra el juzgador en la Sentencia en relación a los viernes en que la madre tiene consigo a su hija.

Señala que en el fundamento tercero de la sentencia se señala que 'La madre acreditó con un certificado de empresa, unido a la contestación, QUE YA NOTIENE QUE TRABAJAR LOS VIERNES por las tardes, cuando tiene turno de mañana (...). Por este motivo, puede mantenerse el régimen acordado, pero sin necesidad de interrumpir la guarda los viernes',y dos párrafos más abajo continúa : 'Se ha solicitado que los intercambios se hagan en domingo.Este juzgador suele establecer los intercambios o en lunes o en viernes, pero lo que pide la madre es razonable,porque permite cooperar entre los progenitores para preparar la ropa escolar o los deberes o los libros, y porque la madre no puede recoger a su hija los viernes, que es el día preferido por este juzgado para los intercambios, PORQUE TRABAJA.'

Sigue argumentando la parte apelante que 'Es evidente la contradicción en la que se entra en la Sentencia al referirse a los viernes que la madre tiene la custodia, una contradicción que se utiliza para adoptar diferentes medidas : se decide que la madre no trabaja los viernes para modificar lo establecido en el Auto de Medidas Provisionales sobre la interrupción de la custodia compartida, y dos párrafos más abajo se decide que la madre sí trabaja los viernes y que por eso se tiene que llevar a cabo el intercambio los domingos'.

Sin embargo, esta Sala no observa ninguna contradicción porque es evidente que el intercambio es semanal y en consecuencia cada dos semanas coincidirá con el hecho de que la madre trabaja el viernes por la tarde y este viernes no podría recoger a la niña, este viernes corresponde a la semana que no ejerce la guarda y custodia, por lo que es lógico y evita problemas que el intercambio se efectué el domingo

Carece de sentido, que el régimen continúe como se fijo en el auto de medidas provisionales, ya que posteriormente se ha acreditado que el horario laboral de la progenitora permite establecer el horario fijado en la sentencia recurrida, al no trabajar la progenitora los viernes por la tarde de semanas alternas.

Por otra parte, tal como se ha expuesto en el certificado de empresa presentado en ningún caso se señala que Doña Eloisa cuando tiene turno de mañana sea de lunes a jueves de 9 a 15 horas, trabajando el viernes todo el día, sino que la semana que tiene turno de mañana es de lunes a viernes de 9 a 15 horas.

En consecuencia, ninguna contradicción existe y por tanto se mantiene el domingo como día de intercambio.

Tampoco se admite la alegación en relación a la alteración del día de intercambio cuando los mismos se vean afectados por la existencia de un puente, ya que se considera que nos encontramos ante una guardia y custodia compartida semanal, por lo que ambos progenitores van a disfrutar de la menor el mismo periodo de tiempo por lo que no es necesario aplicar la regla en relación a los puentes, que normalmente rige cuando existe un régimen de visitas de fin de semana y no una guarda y custodia compartida.

Por otra parte, de esta manera se evitan futuros conflictos entre los progenitores.

De todas formas, ya se expresa en la sentencia que este sistema regirá salvo acuerdo adoptado en beneficio de la menor.

TERCERO. En materia de costas, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Laura Nieto Estella en nombre y representación de Don Pedro Miguel contra la Sentencia dictada el 18 de junio de 2019 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Instancia Nº 8 de Salamanca, confirmando íntegramente la misma.

No procede hacer imposición de costas de esta Instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Sentencia CIVIL Nº 195/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 658/2019 de 22 de Mayo de 2020

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