Sentencia Civil Nº 195/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 141/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00195/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 141/15

S E N T E N C I A nº195

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid, a quince de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0000138/2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141/2015, en los que aparece como parte apelante, Luis Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LAGO GONZALEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL DE MIGUEL CRUZ, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL TALLERES MECANIZADOS VICE SL, Administrador Cornelio , y Indalecio , Maribel , DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA SL, TALLERES Y MECANIZADOS VICE, SL., que no han compadecido, sobre oposición a la calificación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2014, en el procedimiento Incidente de Oposición a la Calificación 33/14 -Dimana del Concurso Abreviado necesario 138/11, del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de TALLERES Y MECANIZADOS VICE, por concurrir las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectados por la calificación don Indalecio y doña Maribel y cómplices DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA S.L y don Luis Miguel ,

Se INHABILITA a los afectados por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período. Se les autoriza excepcionalmente a seguir como administradores de la misma.

Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que las personadas afectadas por la calificación y los cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

Se CONDENA a los mismos a afectados y cómplices a reintegrar la suma de 533.856,76 €, con el límite para los cómplices de 191.232,96 € .....'

Las costas se imponen a los demandados.'

Que ha sido recurrido por la parte Luis Miguel , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de septiembre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Luis Miguel

Por el recurrente se interpone recurso de apelación por estimar, en primer lugar, indebidamente aplicado el art. 166 LC (relativo a la condición de cómplice en sede de calificación concursal) en relación con los arts. 164.1 y 164.2.5º LC , en los que se funda la sentencia recurrida para calificar el concurso como culpable. Así, se discute por el Sr. Luis Miguel que haya contribuido dolosamente -esto es, en su condición de cómplice- al agravamiento del estado de insolvencia de la concursada(art. 164.1), pues no mantiene relación alguna con ella desde el año 2004 (fecha de venta de sus participaciones sociales e inmuebles). Se insiste, además, que los pagos injustificados no fueron a su persona, sino a una sociedad distinta (DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L.). Y, finalmente, también se insiste en que la propia AC excluye el requisito de agravamiento en su escrito de calificación (Pág. 9), sin fijar la fecha en que incurre en estado de insolvencia, al tiempo que se sostiene que la disminución en la liquidez de la concursada debido a los pagos denunciados fue poco significativa durante los ejercicios 2009 y 2010.

Por otro lado, se discute también su contribución dolosa a la salida fraudulenta del patrimonio de la deudorade bienes durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, insistiendo en que la utilización de la sociedad DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L. para el cobro de las cantidades de la concursada de forma indebida, carece de trascendencia jurídica desde una perspectiva concursal, pues los pagos hubieran sido igualmente nulos. Otro argumento utilizado por el recurrente es que no participó en la toma de la decisión en la sociedad concursada, por lo que tampoco conoció, ni fue consciente, de que con ello se estaba defraudando a los acreedores de la concursada. A todo ello se añade que la contabilidad de la concursada permite deducir que la sociedad no se encontraba ni en situación de déficit patrimonial, ni de insolvencia ( arts. 363 LSC y 5 LC ) que, según la jurisprudencia, son circunstancias que denotan el ánimo de defraudar del cómplice.

- Otra línea argumental del recurrente es que se ha vulnerado el art. 172.2.3º LC , el cual establece que la condena a devolver los bienes o derechos 'que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa...',lo que no es aplicable en el caso que nos ocupa, al no haber percibido el recurrente cantidad alguna.

- Finalmente, se esgrime una infracción del art. 218 LEC por incongruencia extra petitaseñalando que tanto la petición del MF, como la de la AC, interesaron la condena como cómplices tanto de la mercantil DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L., aunque solo se postulaba la petición de reintegración a la masa por la sociedad, y no por el recurrente.

SEGUNDO .- Presupuestos para la calificación del concurso como culpable e intervención del declarado cómplice

Con carácter previo, resulta imprescindible apuntar que en el presente concurso se dictó sentencia el 11 de octubre de 2012 por el Juzgado Mercantil (incidente concursal 83/12), actualmente firme, por la que se condenó a DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L. a devolver a la masa activa del concurso la cantidad de 191.232,96.-€, declarando nulidad por carencia de causa de los pagos realizados por la concursada desde el mes de abril de 2008, así como del contrato de reconocimiento y aplazamiento de deuda suscrito el 26 de octubre de 2009. En la sentencia se decretó que los pagos efectuados por la concursada a la sociedad DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA ocasionaron un perjuicio a la masa activa del concurso al disminuirse injustificadamente el patrimonio de la concursada, si bien limitó la suma a restituir por la ahora declarada cómplice por aplicación del instituto de la caducidad (cuatro años desde la presentación de la demanda ex art. 1.301 Cc ).

En primer lugar, se declara la responsabilidad concursal por la agravación del estado de insolvencia ( art. 164.1 LC ) que se fundamenta en el pago injusto o injustificado a un tercero, por la concursada, de una deuda ajena, por un importe elevado (hasta 533.856,76 €, por más que únicamente se pudiera condenar al pago de la suma de 191.232,96 € por el tiempo transcurrido de algunos de los pagos) que, en relación con el total pasivo (6.833.004,56.-€), lleva al juzgador a estimar que se ha agravado el estado de insolvencia.

Pues bien, asiste razón a la parte recurrente al apreciar ciertas carencias en el informe/dictamen de calificación del concurso, y en la propia sentencia de calificación, debido a la falta de individualización de la fecha en que la concursada incurre en situación de insolvencia ( art. 2 LC ). Así, si bien coincidimos con la lectura que realiza el juzgador de instancia sobre el error material en la utilización del término 'generación' en vez de 'agravación' de la insolvencia en algún pasaje del escrito presentado por la AC (v.gr., pág. 9), no obstante, es cierto que ni la Ac, ni tampoco el ministerio fiscal, datan la aparición de la insolvencia de la concursada en un momento determinado, y también lo es que la propia AC reconoce que no existió un incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso - art.165.1 LC - (pág. 4 del informe), por lo que debe convenirse que la fecha de la insolvencia tuvo lugar en fechas próximas a la solicitud del concurso de acreedores (dos meses antes), esto es, en el primer semestre del año 2011.

Por ello, no resultando acreditado que la concursada hubiera efectuado pagos durante el año 2011 (pág. 6 del informe de calificación), no podemos concluir que se haya agravadoel estado de insolvencia a consecuencia de los pagos declarados perjudiciales para la masa, al no haberse acreditado que la concursada se encontrara entonces en insolvencia actual o inminente, por lo que tampoco existiría una intervención o cooperación activa del recurrente en tal agravación.

Por otra parte, sí que comparte esta Sala los argumentos utilizados por el juzgador de instancia para concluir que: 1) el concurso debe ser declarado como culpable por la concurrencia de una presunción del art. 164.2.5º LC (salida patrimonial fraudulenta); 2) existió una cooperación dolosa (o, al menos, gravemente culposa), tanto de la sociedad DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L., como de recurrente Don Luis Miguel .

En relación con la primera cuestión, esto es, si los pagos realizados por la concursada a la mercantil DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L. fueron fraudulentos ( art. 164.2.5º LC ), no se plantea controversia alguna por el recurrente, pues únicamente se discute por el Sr. Luis Miguel que hubiese contribuido dolosamente, cómo cómplice, a la salida fraudulenta del patrimonio de la concursada de bienes durante los dos años anteriores a la declaración de concurso. En consecuencia, es indiscutido que el concurso sea culpable por la salida fraudulenta de bienes, y que la citada mercantil hubiera cooperado dolosamente -como cómplice- en tales actuaciones, siendo únicamente controvertida la actuación del recurrente en tales pagos y sus consecuencias.

Hemos de rechazar el argumento del recurrente relativo a la supuesta irrelevancia de la cesión del crédito a la sociedad por él controlada (DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L.). Se afirma que el pago hubiera sido igualmente nulo si se hubiera realizado por la concursada al verdadero titular del crédito, sin embargo, es precisamente esta irregularidad la que permite concluir que la intervención del recurrente en la operación no fue casual, sino todo lo contrario, esto es, participó activamente en el perjuicio a la sociedad.

Efectivamente, la simple lectura del documento privado de reconocimiento y aceptación de deuda de 7 de octubre de 2004 (doc. 1 de los aportados por DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L. en su escrito de oposición a la calificación -fol. 67-), suscrito entre los administradores sociales y el recurrente, permite advertir una intervención directa del Sr. Luis Miguel en la intervención de la sociedad en concurso, pues expresamente 'acuerda'con los administradores (estipulación segunda), que el pago de la deuda de 634.052,74 € que ostenta frente a los administradores precisamente por la venta de la sociedad y ciertos inmuebles, fuera abonada mediante los recursos de la misma sociedad transmitida. Al mismo tiempo, al concretar la 'forma de pago', expresamente señala que ' la Sociedad o Sociedades de Don Luis Miguel , girarán en su tráfico ordinario de negocio Facturas Emitidas por el importe de una ciento veinteava parte de la cantidad adeudada. Excepcionalmente Don Luis Miguel podrá girar una factura anual a través de su Sociedad o Sociedades,cuyo pago se realizará mediante doce pagarés con vencimiento mensual consecutivo'.

En nuestra opinión, resulta más que evidente que el recurrente conocía las circunstancias fraudulentas en la que se concretaban los pagos en su beneficio, pues sabía que el pago no lo iban a realizar los deudores de la operación de venta de participaciones, sino la sociedad transmitida, le constaba que para ello se realizaría una facturación constante y aparente a la sociedad concursada que iba a ser lógicamente contabilizada, al tiempo que 'imponía' (en las condiciones de pago) que todo se iba a instrumentalizar a travésde una/s de sus sociedades. Por ello, resulta suficientemente acreditado que el recurrente colaboró consciente e intencionalmente en la realización de los pagos fraudulentos o injustificados, pues no solo intervino directamente en la fijación de las condiciones de pago de deuda, con lo que se aseguraba el cobro de la misma, sino que además impuso una fórmula que personalmente le beneficiaba, ya que al ingresar el precio en una de las sociedades por él controladas, evitaba tener que declarar fiscalmente la totalidad del precio que iba a percibir (la suma reconocida en el documento privado -doc. 1-, en vez de la declarada en escrituras públicas -docs. 2, 3 y 4).

En este sentido, hemos de examinar si el recurrente cooperó con la sociedad concursada y sus administradores a la realización de actos que hayan fundado la calificación del concurso como culpable, a lo que hemos de responder en sentido afirmativo pues el Sr. Luis Miguel expresamente pactó que los pagos de la deuda asumida por los administradores fuera abonada por la propia sociedad transmitida, por lo que le constaba que dicha sociedad iba a sufrir un quebranto patrimonial, y además obtuvo un beneficio directo por la operación al establecer que los pagos se realizarían a través de una sociedad instrumental, por medio de facturaciones ficticias.

Como es sabido, en nuestra jurisprudencia se ha producido una evolución jurisprudencial ( SSTS 7 de septiembre de 2012 (Pte. Sr. Orduña ) y de 27 de marzo de 2014 (Pte. Rafael Sarazá Jimena), al interpretar el precepto legal (1291.3 cc) estableciendo que para que concurra el elemento del fraude, no se precisa la existencia de un 'animus nocendi'(propósito o intención de dañar o perjudicar), sino únicamente la 'scientia fraudis'(conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio). Puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, pero para que concurra fraudebasta con una simple conciencia de causar el perjuicio, esto es, que el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( SSTS 25 de marzo de 2009 , 25 de junio de 2010 ). En el caso de autos, el recurrente había intervenido directamente en los detalles de la operación, por lo que le constaba el perjuicio que la sociedad concursada iba a padecer, lo que aceptó por los beneficios personales, ya de garantía de solvencia, ya de ventajas fiscales, que la operación le iba a reportar.

TERCERO .- Sobre la interpretación del art. 172.2.3º LC en el caso concreto y la posible incongruencia extra petita

Se afirma en el recurso que la sentencia ha vulnerado el art. 172.2.3º LC , el cual establece que la condena a devolver los bienes o derechos 'que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa...', al no haber percibido el recurrente cantidad alguna. Esta argumentación resultaría correcta si no fuera porque se tiene por acreditado que el recurrente intervino directamente en la salida fraudulenta de bienes, y que lo hizo a través de una sociedad instrumental.

Como anteriormente expusimos, resulta suficientemente acreditada la utilización fraudulenta por el recurrente de terceras sociedades para cobrar su crédito ,lo que nos llevaría a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario en el presente supuesto, pues resulta probado que el cobro de la deuda por las sociedades interpuestas (condición impuesta expresamente por el acreedor en el documento privado anteriormente mencionado), no tiene causa real que lo soporte (cesión de crédito o compensación de deudas que lo justifique), sino que únicamente perseguía la obtención de un beneficio fiscal directo para el recurrente, así como eludir eventuales responsabilidades futuras como las que son objeto del presente procedimiento. A todo ello le podríamos añadir el hecho puesto de manifiesto en el presente incidente concursal del carácter infructuoso de la ejecución de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2012, dictada en el incidente concursal nº 83/12.

A estos efectos recordamos lo dispuesto por las conforme a la STS de 22 de febrero de 2007 , que señala que la doctrina del levantamiento del velo obtiene su fundamento primario en el plano normativo de la buena fe como expresión o contenido material de su configuración como principio inspirador de nuestro sistema de Derecho patrimonial ( artículo 7.1 del Código Civil ). En este contexto, la estrecha conexión que guarda la doctrina del levantamiento del velo con la figura del abuso del derecho y con la noción del fraude de ley ( artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil ) viene a resaltar el fundamento primario expuesto en la medida en que ambas figuras constituyen formas típicas de un ejercicio extralimitado del derecho contrario al principio de buena fe; esto es, bien a los propios valores ínsitos en el derecho subjetivo ejercitado, o bien, a los que configuren el fin de la institución social en el que se ejercita, funcionalmente, el derecho subjetivo en cuestión. En nuestro caso, la defensa del principio de buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás ( STS de 29 de junio de 2006 ).

Por otra parte, en relación a la supuesta infracción del art. 218 LEC por incongruencia extra petita,coincidimos con la interpretación que el juzgador de instancia realiza del petitumdel informe de calificación y dictamen del Ministerio Fiscal, pues una cosa es que la concreta suma haya sido percibida indebidamente por la sociedad DISTRIBUCIONES ESTEBAN SEVILLA, S.L., lo que no se niega, y otra distinta que no se interese la devolución de la misma, y por la sociedad, ya por el destinatario final de la misma, esto es, el recurrente. Una interpretación en el sentido que propugna el recurrente resultaría absurda e incongruente con los hechos en los que se funda la calificación concursal interesada.

CUARTO.- En cuanto a las costas, al ser estimada parcialmente las pretensiones del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.2 LEC , no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Don Luis Miguel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en fecha 23 de septiembre de 2014 , la cual REVOCAMOS PARCIALMENTEen el sentido de estimar que únicamente concurre la causa de culpabilidad del concurso de acreedores prevista en el art. 164.2.5º LC , sin que proceda imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.