Sentencia Civil Nº 195/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 209/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00195/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 209/14
SENTENCIA Nº 195/14
En OVIEDO, a veinticinco de Julio de dos mil catorce.
Vistos por la Ilma. Sra. Doña María Elena Rodríguez Vigil Rubio , Presidente de la Sección Sexta
de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación
núm. 209/14 , dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 475/13 se siguieron ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Aviles, siendo apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE AVILES , demandada en primera instancia, representada por el
Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistida por el Letrado DON JOSE ENRIQUE CARRERO-
BLANCO MARTINEZ-HOMBRE; y como parte apelada ASCENSORES TRESA S.A., demandante en primera
instancia, representada por el Procurador DON JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ y asistida por la Letrada
DOÑA BEGOÑA GONZALEZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó sentencia en fecha 21 de Febrero de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO la demanda formulada por la entidad 'ASCENSORES TRESA, S.A.' frente a al Comunidad de Propietarios demandada: -Debo declarar y DECLARO la resolución anticipada del contrato de fecha 23 de febrero de 2009 suscrito con la Comunidad de Propietarios demandada por incumplimiento imputable a la demandada; -Debo condenar y CONDE NO a la demandada a abonar a la entidad actora las cantidades de 993,95 euros correspondiente al descuento indebidamente aplicado y de 2.071,68 euros por las cantidades restantes de abono hasta la finalización del plazo pactado, en ambos casos más el interés legal del dinero devengado desde el día 28 de octubre de 2013.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda rectora de este procedimiento, por la mercantil que tenia encomendado el servicio de mantenimiento de ascensores en el edificio de la CP demandada, acción personal en reclamación de cantidad por dos conceptos: 993,95# importe del reintegro de la prima o premio aplicado al precio del contrato de mantenimiento de ascensores suscrito en contraprestación a la ampliación del plazo de vigencia pactado en el anexo al mismo, y, el resto, esto es 2.071,68#, a los daños y perjuicios que se dicen causados a la actora por la resolución unilateral y anticipada del contrato en base a la estipulación sexta del mismo, cantidad representada por el importe del 30%, del precio pactado por los servicios pendientes de prestar hasta el vencimiento del contrato sin la actualización del IPC.

Ambas pretensiones son estimadas en la sentencia de primera instancia, al rechazar la Juzgadora 'a quo' la nulidad del plazo pactado en el anexo, en base a la legislación sectorial del consumo invocada por la demandada, por reputar que con la declaración testifical del empleado de la actora que había intervenido en la contratación de este servicio estaba acreditado que había existido una negociación entre las partes sobre los términos tanto del contrato como del anexo al mismo, en virtud del cual la Comunidad se había beneficiado a cambio de una ampliación del plazo de vigencia del contrato, de una rebaja en el precio del servicio inicialmente pactado.

Recurre la demandada el segundo de los pronunciamientos citados y la imposición de costas, mostrándose conforme con la condena al reintegro de la prima o premio aplicado por la actora al precio inicialmente pactado por el mantenimiento durante el periodo a que el contrato extendió su vigencia y, ello con fundamento en que lo que resulta de la cláusula de bonificación pactada en el anexo al contrato es que de no respetarse la ampliación del plazo pactado en el mismo como contraprestación a tal bonificación, la presente cláusula quedaría sin efecto desde el inicio del contrato, por lo que se refiere a la duración adicional del contrato, de ahí que estime que la Comunidad a lo que estaría obligada es exclusivamente a la devolución de las cantidades bonificadas, no procediendo indemnización alguna por el concepto de daños y perjuicios, toda vez que habiendo comenzado su vigencia el contrato de mantenimiento el 23 de febrero de 2009, siendo el plazo de duración pactado bianual mas prorrogas de igual duración, en el momento en que tuvo lugar la resolución unilateral, el 13 de junio de 2013, ya se encontraba en la segunda prorroga del contrato, invocando en su fundamento tanto la legislación del consumo aplicable como el criterio que, interpretando la misma, viene siendo mantenido por la mayoría de las Audiencias, seguido por la totalidad de las Secciones Civiles de esta de Asturias, a partir del Acuerdo de Unificación e Criterios de los Presidentes de sus Secciones de fecha 8 de febrero de 2007, considerando nulas por abusivas las cláusulas de duración que excedan de dos o tres años, así como las de prorroga automáticas de los mismos, que excedan de un año.



SEGUNDO.- La situación de hecho que debe ser tomada en consideración en este caso y que resulta acreditada con la prueba obrante en autos no es otra que la de existencia de un desistimiento unilateral de la Comunidad demandada, que ha de reputarse no ha estado justificado por el previo incumplimiento por la actora de las obligaciones contractualmente asumidas.

La cuestión por ello estriba en determinar los efectos que deriva de esa resolución unilateral antes del vencimiento de la ampliación del plazo inicial de dos años a 10, pactado en el anexo al contrato, a cambio de una bonificación o reducción del precio del servicio del 16%, a la luz de la legislación del consumo que estaba vigente a la fecha de celebración del contrato, una vez devuelta esta bonificación.

La Ley 44/2.006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, modificó el artículo 12 e introdujo la cláusula abusiva número 17.bis en la Disposición Adicional Primera de la entonces vigente Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , cuyo texto ha quedado incorporado respectivamente a los artículos 62.2 , 3 , 4 y 87.6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/ 2.007, de 16 de noviembre que entro en vigor, según así resulta de su propia Disposición final segunda, al día siguiente de su publicación en el BOE, hecho que tuvo lugar el 30 del mismo mes de noviembre.

El referido artículo 62.2 , 3 , 4, transcribiendo lo ya que establecía el 12 de la precedente, reformado por la Ley 44/2.006, de 29 de diciembre , dispone: '2. Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. 4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede ejercer su derecho a poner fin al contrato'.

A su vez el art. 87.6 del citado Real Decreto Legislativo 1/2007 por la que se aprueba el vigente texto rehundido de LGDCU declara que tendrán el carácter de abusivas: 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' Por último, ya con anterioridad a su entrada en vigor la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2.006 , respecto del régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores señala que los mismos deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor y transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.

En definitiva que a partir del mes de marzo de 2007 la citada regulación de consumo en relación a contratos como el de autos es de obligado cumplimiento, bajo sanción de nulidad.



TERCERO.- No existe duda alguna de que el contrato de mantenimiento y conservación del ascensor existente en el edificio de la demandada, suscrito por ésta con la mercantil actora en fecha 23 de febrero de 2009, es un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, y además de adhesión pues de la simple lectura tanto del mismo como de su anexo ya se advierte su carácter estándar, en cuando responde a un modelo uniforme redactado de antemano por el empresario en el que se establece una obligación definida por la empresa, carácter este de adhesión con cláusulas predispuestas, que no puede verse condicionado, como se concluye en la recurrida, por el solo hecho de que el personal de la actora que medió en su contratación, haya declarado que se negoció con el cliente por mediación de la empresa que en la Comunidad lleva la Administración, esa posibilidad de rebajar su importe a cambio de una duración superior fijada en este caso en 10 años.

Esta duración a que se condiciona la bonificación en este caso, al margen de que de no cumplirse lleve como consecuencia la obligación e su reintegro, en este momento ya no discutida por la Comunidad de Propietarios demandada, es evidente no se adapta a tal regulación imperativa, por lo excesivo del plazo fijado en el anexo en 10 años, por establecer una prorroga automática bianual con limitación del periodo de preaviso, y muy especialmente en lo que aquí interesa por fijar en la estipulación sexta, y en el propio anexo, en ambos casos claramente predispuestas por parte de la mercantil actora, un indemnización, para el caso de resolución anticipada, a cargo de la usuaria de dicho servicio, consistente en el pago del 'precio restante hasta la finalización del plazo pactado pero SIN EL AUMENTTO DEL IPC que pudiera producirse con posterioridad', cuya finalidad en la practica no es otra que obstaculizar el derecho de la citada Comunidad de Propietarios de poner fin al contrato que le reconoce la vigente legislación del consumo, no correspondiéndose en absoluto la misma con los daños efectivamente causados a la citada empresa prestadora del servicio, sino con el lucro cesante dejado de percibir por la misma por esa resolución anticipada referida al total periodo inicial del contrato o al prorrogado a cambio de la bonificación pactados.

Es por ello que, de acuerdo a la legislación el consumo previamente transcrita, no puede reputarse justificado en modo alguno el montante de la indemnización que en este caso se postula, coincidente con el importe del 30% del precio del servicio durante los 2080 días que restaban del plazo ampliado de 10 años cuando la resolución unilateral tuvo lugar.

Tampoco se ajusta en absoluto la misma al acuerdo sobre unificación de criterios adoptado por los Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia en fecha 8 de febrero de 2007, toda vez que en los mismos, como no podía ser de otra forma, a la luz de la nueva legalidad del consumo, lo que se concluye es considerando nula la cláusula que establece el plazo de 10 años para el contrato de mantenimiento de ascensores así como la prorroga por ese plazo. Considerándose validas cláusulas de duración máxima de 2 o 3 años, pero también extendiendo en este caso la nulidad por todas las cantidades que habría que abonar por lo que resta del contrato, a la vez que en relación al preaviso para la no prorroga automática se reputa valido el que se efectúa en cualquier momento anterior a la finalización del contrato.

A la luz de tal legalidad y acuerdos de unificación ha de concluirse por ello, que tanto el plazo de 10 años pactado en el anexo, como la citada estipulación sexta en lo relativo a la cantidad fijada como indemnización para el caso de resolución unilateral del contrato por parte de la usuaria de dicho servicio, vulneran claramente lo normado en el artículo 87.6 del vigente texto refundido de la LGDCU , lo que conlleva el carácter abusivo de la misma ( art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/ 2.007 ).

La consecuencia legal de este carácter abusivo, una vez que la STJCE ha declarado en la sentencia de 14 de junio de 2012 , que la facultad de integrar el contrato en este punto que establecía, con anterioridad a la reforma operada en el mismo por la Ley 3/ 2014 de 27 de marzo, el anterior art. 83 de la LGDCE, es contrario al art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 , no son otros, que el de la nulidad total de la cláusula o estipulación abusiva, a fin de que esta no produzca efecto alguno, ni vincule al consumidor, sin estar facultado el Juez Nacional para modificar su contenido, en doctrina que había reiterado el propio TJCE en sus sentencias de 14 de marzo y 30 de mayo de 2013 y que provoco la modificación del precitado art. 83 de la LGDCE que en su actual redacción textualmente establece que ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.



CUARTO.- Al acogerse el recurso y con ello solo en forma parcial la demanda, no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con lo dispuesto en los números 2 de los Art.

394 y 398, respectivamente, de la L.E.Civil .

En Atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NUM. NUM000 DE LA C/ CALLE000 DE AVILES, contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de AVILES, en autos de juicio verbal numero 475/2013, seguidos frente a la misma a instancia de la mercantil ASCENSORES TRESA S.A., a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTE, en cuando con estimación parcial de la demanda se limita la condena que establece a la cantidad de 993,95 #, con mas los intereses legales de la misma desde el día 28 de octubre de 2013.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta sentencia que es firme, al no ser susceptible de recurso de casación de acuerdo con la doctrina contenida en los autos del TS de fecha 7 de mayo y 26 de febrero, ambos del corriente año, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrado integrante de la Sala que la dicta.