Sentencia CIVIL Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 580/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 580/2018 - AUTOS Nº 204/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 194/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 580/2018- los autos de DIVORCIO nº 204/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Eva contra D. Isidoro , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha siete de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Bustos Montoya, en representación de Eva , frente a Isidoro , siendo parte el ministerio fiscal: 1º) debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por los mencionados litigantes, con todos los efectos legales descritos en el fundamento jurídico primero de esta resolución; 2º) se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, fruto del matrimonio, a su madre Eva , conservando ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad, por lo que habrán de decidir de modo conjunto aquellas decisiones trascendentes con relación a los citados menores, en especial en su ámbito educativo, escolar, sanitario y religioso, así como el cambio de domicilio, de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución; 3º) siempre en defecto de un mejor acuerdo entre los progenitores, el padre Isidoro tendrá derecho a tener en su compañía a los referidos menores durante los siguientes períodos: -los fines de semana alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, principiando este derecho el segundo fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución; así como la mitad de los periodos vacacionales, abarcando en Semana Santa desde el miércoles santo hasta el domingo de resurrección; en verano, desde el 1 al 31 de agosto; y en Navidad, desde el 2 al 7 de enero, siempre ambos días inclusive y con el mismo horario anterior; en todos los anteriores casos, el lugar de recogida y entrega de los menores será el actual domicilio de la actora; en caso de discrepancia, corresponderá a elegir a la actora dos años impares y al demandado los pares; 4º) se atribuye a Eva y a sus hijos menores el uso y disfrute del domicilio que fue familiar, sito en la CALLE000 , núm. NUM000 , de DIRECCION000 , por un tiempo de dos años desde la firmeza de la presente medida; 5º) Isidoro habrá de satisfacer como pensión alimenticia a favor de cada uno de los mencionados menores la cantidad de 170 € mensuales, que habrá de ingresar en la cuenta bancaria que la demandante designe o haya designado a tal fin; igualmente, abonará la mitad de los gastos extraordinarios que sean precisos para la atención de los menores, siempre previa comunicación y justificación por el progenitor custodio; 6º) no se efectúa especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en este procedimiento, debiendo abonar cada parte las devengadas a su distancia y las comunes por mitad. '.

Dictándose en fecha 12 de diciembre de 2017, auto de rectificación de dicha dicha resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ACLARA la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.017 en el sentido de sustituir en su apartado cuarto la expresión 'sito en la CALLE000 , núm. NUM000 , de DIRECCION000 ', por la de 'sito en la CALLE001 nº NUM001 , de DIRECCION000 ' suprimir en el fundamento jurídico tercero la expresión 'a ninguna de las partes'; y de añadir en su apartado quinto, después de la expresión '170 € mensuales,' la proposición 'desde abril de 2017', permaneciendo invariable el resto de los pronunciamientos .'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria que a su vez impugno la sentencia; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dicta sentencia el 7.11.2017 que acoge en parte la demanda promovida por doña Eva , representada por la Procuradora Sra. Bustos Molina frente a don Isidoro , declara disuelto el matrimonio de ambos por divorcio, atribuye la custodia de los menores a la demandante, estableciendo un régimen de visitas; atribuye a la demandante e hijas el uso de la vivienda, por un tiempo de dos años desde la firmeza de la sentencia fija una pensión de 170 euros a cargo del padre a favor de cada una de las hijas. Posteriormente, por Auto de 12 de diciembre se aclara la sentencia. Recurre la demandante. El matrimonio se contrae el 23.7.2004, habiendo nacido los progenitores en 1973 y 1983 respectivamente, y los hijos nacieron Rafael el NUM002 .2004 y NUM003 .2009 Ruperto .



SEGUNDO.- Recurso de la demandante. Centra el mismo en primer lugar en la atribución de la vivienda a los menores y al cónyuge custodio, medida que no ha solicitado el demandado, en cuanto el mismo se ha limitado a solicitar una custodia compartida, y en su caso serían los que entraran y salieran del domicilio familiar, de modo que en caso contrario, como acoge la sentencia, de atribuir la custodia a la demandante, habría que seguirse el régimen general atribuyendo a los menores el uso de la vivienda sin limitación temporal, de modo que entiende que la sentencia resulta incongruente.

Ciertamente la atribución de la vivienda, atendida la edad de los hijos ha de serlo hasta la mayor edad de los mismos, conforme al art. 96 CC según el cual, 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.' Debiendo corregirse en este sentido el contenido de la sentencia que limita a dos años la misma, tiempo en el los hijos siguen siendo menores de edad.

Respecto a la atribución de la vivienda, la sentencia de esta misma Sala de 6.4.2018, enseña, que ' por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, tenemos que precisar, de antemano, que tal categoría de 'vivienda familiar' , a los efectos de atribución de su uso conforme al art. 96 del CC , se predica de aquella que de forma actual, estable y continuada, sirve a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar resultante a la ruptura de la relación matrimonial favorecido por el pronunciamiento. De tal forma que, a falta de la situación de hecho reveladora de dicho uso, desaparecerá la categoría de vivienda familiar exigida para la atribución del mismo como medida subsiguiente a la separación, nulidad o divorcio. Así resulta de la sentencia del T.

Supremo de 3 de mayo de 2016, según la cual, 'la sentencia de 5 de noviembre 2012 , que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 , declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Se orienta luego en la cuantía de la pensión establecida de 170 euros a cada uno de los hijos, insuficiente y contraria a los criterios de esta misma Audiencia que indica la necesidad de tener en cuenta las necesidades del alimentista, si bien olvida que también la capacidad económica del obligado. La apelante cita doctrina, en gran parte de esta Sala pero no hace hincapié alguno en la capacidad económica del demandado obligado a pagar aquella, ni desdice la valoración de la prueba que sobre el particular contiene la sentencia.

Recordar que en el escrito de interposición de la demanda se solicitan 200 euros sin referencia alguna a los ingresos del demandado. En su escrito de contestación, si bien con carácter subsidiario, de no acogerse la custodia compartida que pedía, añade que solo tiene unos ingresos de 426 euros mensuales, y ella trabaja como limpiadora.

Se pide respuesta a la petición de pensión compensatoria que se solicitaba, y que silencia la sentencia.

Ninguna justificación se hace ni se hacía en el momento de interponer la demanda, ni se acredita desde luego la existencia del desequilibrio preciso para estimarla. Y atendidos los ingresos de uno y otro, no cabe sino mantener la desestimación de este apartado de la demanda, que se limitaba a reclamar 120 euros mensuales por cinco años sin mínima referencia a los requisitos para ello.



TERCERO.- Por vía de impugnación, se discrepa del fundamento segundo de la sentencia lo que hace de manera poco clara en cuanto a la atribución de la custodia a la madre, que parece estar disconforme pero no la impugna ni razona o motiva las causas de que se atribuya custodia compartida ni se apoya en la prueba practicada ni el interés de los menores. Lo mismo ocurre en cuanto a la atribución de la vivienda, extremo de la sentencia que asimismo cita, sin rebatirlo y desde luego de imposible alteración atendida la edad de los hijos, como se señalado al contestar al recurso de contrario.

En relación con la cuantía de la pensión de alimentos, nada se dice para rebatir el contenido de la sentencia sobre este particular, y señala una cantidad a todas luces insuficiente. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008.



CUARTO.- La parcial acogida del recurso y rechazo de la impugnación comporta la no condena en las costas de aquel, imponiendo al impugnante las costas de su impugnación desestimada ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO promovido por la representación procesal de Dª Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 contra la sentencia dictada por el juzgado en procedimiento de Divorcio nº 204/2017 y REVOCAR la misma, para atribuir la vivienda a la demandante e hijos que con ella conviven. DESESTIMAR LA IMPUGNACIÓN presentada por D. Isidoro se mantiene el resto de la sentencia. No se hace condena en las costas del recurso. Se imponen al impugnante las costas de su impugnación rechazada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 058018, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA