Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 597/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 597/17 - AUTOS Nº 1376/2016
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 194/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 597/17 - los autos de Juicio nº 1376/16, del Juzgado de 1ª Instancia
nº 3 de Granada seguidos en virtud de demanda de Dionisio representado por la Procuradora Dª María del
Rocío Sánchez Sánchez contra Sandra representada por la Procuradora Dª María Victoria de Rojas Torres.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinticinco de julio del dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '......1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Sánchez en nombre y representación de DON Dionisio contra DOÑA Sandra , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio Nº 1073E/05 en lo siguiente: Única.- Se declara extinguida la pensión de alimentos fijada a favor del hijo, D. Ezequiel .

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO .

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuánto no se opongan a los que seguidamente se confirman, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' (Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978). Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 152-3º del C. Civil , 'Cesará también en la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la prestación alimenticia para su subsistencia.'. Es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social ( S.T.S. 5-1-1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias ( S.T.S.10-7-1979 ).Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda.

El supuesto que nos ocupa se refiere a supresión de pensión alimenticia. La madre no está legitimada en base al art. 93 C.C ., siendo operativo el artículo 142 y concordantes. La del hijo siguiente se extinguirá a los dos años a partir de esta sentencia.



SEGUNDO .- Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil ).Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997 ), que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993 ), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. En el supuesto enjuiciado, si concurren los condicionantes expuesto necesarios para la modificación de la medida definitiva relativa a los alimentos del hijo.



TERCERO .- Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( Art. 398-1, L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena a la apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida del depósito si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por interés casacional e infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte dí as.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO MASCARÓ LAZCANO , Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA