Sentencia Civil Nº 194/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 621/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 621/12 .

Autos núm. 463/10.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Güimar.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de mayo de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Güimar, en los autos núm. 463/10, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por la entidad PREFABRICADOS CARENO, S.L. , representado por la Procuradora doña Montserrat Espinilla Yagüe y dirigid por el Letrado don José Miguel Velazquez Perello, contra la entidad BANCO SANTANDER, representado por la Procuradora doña margarita Martín González y dirigido por el Letrado don Bernardo Cabrera Guimera, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña María Henar Torres Martín, dictó sentencia el veintiuno de junio de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la entidad PREFABRICADOS CARENO S.L. contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. decretando la nulidad del contrato de permuta financiera de fecha 16 de marzo de 2006, 2 de febrero de 2007 y 28 de abril de 2008, con la obligación de las partes contratantes de restituirse las prestaciones recibidas, con más los intereses legales condenando a la parte demandada a reintegrar a la actora todas las liquidaciones cargadas en su cuenta con igual fecha de valor y a retroceder cuantos intereses comisiones y gastos se hayan aplicado en dicha cuenta bancaria como consecuencia del cargo de dichas liquidaciones. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y, mediante auto de veitiséis de noviembre pasado admitir la prueba solicitada por la parte apelante; seguidamente se señaló el día treinta de abril del año en curso para la celebración de la vista, fecha en la que ha tenido lugar con la asistencia de las partes, que han informado sobre el alcance de la prueba practicada en apoyo de sus respectivas pretensiones.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la petición principal de la demanda, declarando la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos entre las partes en fecha 16 de marzo de 2.006 , 2 de febrero de 2.007 y 28 de abril de 2.008 , por considerar la juzgadora a quo que concurrió en la concertación vicio en el consentimiento de la demandante, concretamente error invalidante, conclusión a la que llega tras el examen conjunto de la prueba practicada y valorando especialmente el tipo de contrato en cuestión, de carácter especulativo y gran complejidad técnica y la falta de información suficiente de la entidad bancaria a su cliente, que contrató en la creencia de que se trataba de una cobertura o seguro frente a la eventual subida de los tipos de interés, como consecuencia de haber formalizado previamente (el 20 de abril de 2.004) con el banco un préstamo hipotecario a interés variable.

La recurrente basa su impugnación de la sentencia esencialmente en mantener que no existió tal error, porque la entidad demandante no era inexperta en el tema, sino que llevaba años actuando en el mercado financiero, amén de estar asesorado su administrador por persona experta en la materia (Dª Sagrario ); alega también que, en todo caso, el cliente fue debidamente informado de la naturaleza y riesgos del contrato, cuya redacción es, de otra parte, suficientemente clara y reprocha a la sentencia que no haya aplicado correctamente la doctrina de los actos propios, pues la demandante no se quejó ni puso pegas ante las primeras liquidaciones positivas a su favor, reaccionando solo cuando estas comenzaron a ser negativas.

SEGUNDO.- Pese a ser tres los contratos referidos, son analizables conjuntamente, ya que el primero se completa con el segundo (Contrato Marco de Operaciones Financieras y Confirmación de permuta de tipo de interés) y el último obedece (en palabras del propio letrado del banco) a una 'restructuración' del anterior ante la evolución de los tipos de interés

Como dice la resolución apelada y ya expusiera esta misma Sala en su sentencia de 27 de junio de 2.011 , 'El contrato en cuestión es un contrato de permuta financiera, de los conocidos como swap.

La permuta financiera de tipos de interés, como es el caso, puede definirse como 'aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado' siendo esta la definición del CMOF, Contrato Marco de Operaciones Financieras en su versión de 1.997, que se entiende que es la utilizada (en todo caso, el nuevo CMOF de 2.009, preparado conjuntamente por la Asociación de Banca y la Confederación Española de Cajas de Ahorro, mantiene inalterada la definición de la permuta financiera de intereses)

Dicho de otra manera, se trata de un contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado, unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con unos parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable (denominada 'nocional') y que no es objeto de entrega desde el momento inicial, sino que funciona como simple referencia para el cálculo de los intercambios de las partes'.

El contrato de permuta financiera de tipos de interés es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2º de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante L.M.V.) siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que, como en este caso, solicita su nulidad, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero es claro que el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 1º de la Ley de Contrato de Seguro ).

TERCERO.- Hecha esta premisa, hay que hacer otra: que la entidad demandante no tiene consideración de consumidor, a efectos de la normativa aplicable pues trata de una persona jurídica que actúa en el ámbito empresarial.

Ello no obstante, como se dijo en la sentencia de 6 de abril de 2.011 , 'las mismas obligaciones de información que en la legislación citada se imponen a los empresarios, productores o proveedores frente a los usuarios, aparecen recogidas en los arts. 78 bis y 79 bis de la L.M .V., que establecen las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión. Como se dirá, estas normas, desarrolladas en el R.D. 217/2.008 sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, tienen especial relevancia en el tema de la apreciación del error como vicio invalidante, dadas las especialidades de la contratación en el mercado de inversión: compleja y con un elevado nivel técnico, para cuya comprensión por el inversor se exigen ciertos conocimientos previos y en el que la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros'.

CUARTO.- Entrando ya en el examen del recurso, este pasa por una revisión de la prueba practicada, puesto que, en definitiva, la recurrente entiende que la juez a quo se ha equivocado al valorarla, pues de una correcta compresión de la misma se seguiría la inexistencia del error en el consentimiento sobre el que descansa la resolución judicial.

En relación con la pretendida experiencia en la materia de la entidad demandante, el mero visionado del interrogatorio de su representante y administrador D. Marcial , permite desechar que él personalmente tenga los conocimientos precisos para una cabal comprensión del contrato Swap. En un caso parecido a este, el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de febrero de 2.007 , valorando la inexcusabilidad del error por medio de varios criterios, pone de manifiesto que 'no se comparte la idea de que, por tratarse el cliente de una empresa, el empresario que la dirige haya debido percatarse necesariamente del alcance del contrato que firmaba'. Como dice la sentencia del juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 15 de marzo de 2.010 , trascrita en la nuestra de 27-6-11 , 'cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos en el sector empresarial en que se mueve y encontrarse a la vez en la misma situación de desconocimiento que cualquier otro ciudadano normal frente al ámbito bancario'.

El Sr. Marcial relató que el producto le fue ofrecido por el banco (hecho confirmado por los testigos trabajadores de la entidad financiera) vinculado a un contrato de préstamo hipotecario, que fueron a sus oficinas la directora del banco y otro empleado, que él no pidió el producto ('ni sabía que existía') que no entendió el contrato pero lo firmó por la confianza que tenía en el banco, con el que levaba trabajando varios años, 'sin problemas'. Se refirió al Swap diciendo que 'sería el segudo ese que me vendieron (.) para eso de los intereses'.

Los testigos (la directora de la sucursal Sra. Fidela , que ofreció el producto) y el comercial Sr. Jose Augusto , que intervino en las conversaciones previas a la firma del primer Swap ya la siguiente 'renovación', manifestaron que informaron debidamente al cliente, aunque la información escrita se limitó al propio contrato, y que D. Marcial estaba acompañado por Dª Sagrario , que tenía conocimientos financieros y que, a su parecer, comprendió todo correctamente. Sin embargo, la citada Sra. Sagrario , oída como testigo en esta alzada, negó tales conocimientos y formación específica, manifestando, al igual que D. Marcial , que era una mera trabajadora de la empresa, con funciones administrativas.

Desde luego no consta que se hiciera test de conveniencia ni ninguna otras actuación específica para determinar la idoneidad del producto para ese cliente concreto.

QUINTO.- Mención especial merece el tema de la cancelación anticipada, cuyo coste manifestó la directora que se hacía mediante una fórmula matemática que admitió desconocer, así como reconoció que en el contrato ni siquiera se menciona y que no se advirtió al cliente de esos eventuales costes.

Aunque la entidad demandada aportó con su contestación varios informes del Banco de España relativos a quejas sobre productos del tipo del de este pleito, en las que se concluye que no hubo ninguna irregularidad, con anterioridad dicha entidad, en sus resoluciones ante reclamaciones relativas a permutas financieras, swaps, intercambio de tipo de intereses o IRS, tras declarar que este tipo de contratos son un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad por lo que no esa adecuado para clientes minoristas, como son los particulares y las PYMES, había vendio insistieno en el deber de información de la entidad bancaria, que debe facilitar al cliente, con carácter previo a la contratación, toda la información posible sobre el producto, a fin de que aquel pueda valorar la conveniencia de contratarlo. Como consecuencia de ese deber de información, el órgano supervisor de los bancos ha vendido exigiendo que antes de formalizar la contratación de estos productos las entidades se cercioren de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) La posible diferencia entre la fecha de la contratación y la de entrada en vigor de la permuta; b) El hecho de que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas) las liquidaciones mensuales resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar en cada mensualidad (en este punto el Banco de España considera procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique, para el norma intercambio, el importe mensual de cada liquidación en función de ciertos escenarios de los tipos de intereses); c) De manera complementaria a lo anterior, en caso que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, se informe de la posibilidad de que, igualmente bajo escenarios de intereses bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el periodo residual de vigencia del contrato. En cualquier caso habrá de consignarse la manera específica en que se calculará el coste de esa situación. Y ello porque es evidente que a los clientes les interesa conocer tanto el método que se utilizará para calcular este coste de cancelación mediante el uso de una fórmula ordinaria para el cálculo de las liquidaciones periódicas ajustada al número de días transcurridos, valoración de mercado del producto con una estimación siquiera aproximada de dicho coste (por ejemplo, para el peor escenario posible, esto es, bajo la hipótesis de que el Euribor a 12 meses tendiera a cero). Considera el Banco de España que el conocimiento de los criterios que se usarán para calcular el coste de la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio (liquidación y cancelación) constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido. D) Adicionalmente, informar de que, en su caso, si el cliente decidiera cancelar anticuadamente la cobertura contratada, la liquidación será totalmente trasparente, aplicando las mejores condiciones posibles, en una actuación diligente de la entidad que vele por la defensa de los intereses de aquel.

De otra parte, esta misma Sala, en sentencia de 25-10-12 ha señalado que 'la absoluta desinformación acerca del sistema de desenvolvimiento de la cancelación anticipada de los productos por los clientes, al no proporcionar los datos informativos necesarios para que el cliente prueba comprender el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en el caso de que decida hacer uso de dicha facultad (precio de cancelación) no es una cuestión irrelevante por completo; al contrario, es de relevante trascendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación de los productos financieros de litis'. En igual sentido, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28-9-12 .

SEXTO.- De todo lo dicho cabe concluir, como hace la juez de primera instancia, que la entidad financiera no cumplió debidamente su obligación de informar (el texto del contrato no es en absoluto claro ni fácilmente comprensible); que el cliente, minorista y empresario de la construcción, no entendió el contrato (la propia directora confirmó que también pidió explicaciones cuando se le giraron liquidaciones positivas) y que por todo ello debe confirmarse la sentencia, ya que concurrió efectivamente el vicio de consentimiento apuntado en ella, con la consiguiente invalidación del mismo y nulidad del contrato

SÉPTIMO.- Alega también la recurrente la doctrina de los actos propios, sobre la base fáctica de que la demandante no ha solicitado la nulidad del contrato sino pasados varios años desde su suscripción, no habiendo formulado reclamación alguna mientras los efectos del acuerdo le fueron favorables, sino solo cuando comenzaron a girársele liquidaciones negativas.

La Sala comparte el criterio de la juzgadora, en cuanto esto no hace sino acreditar que el administrador de la demandante no conocía, por la repetida falta de información, las consecuencias negativas que podía tener el producto (ni siquiera las positivas, como se dijo) y que por ello cuando se produjeron fue cuando reaccionó (no sin antes suscribir un nuevo préstamo con el banco para cancelar, entre otras, las deudas que se le estaban causando por el Swap).

OCTAVO.- Las costas generadas en esta alzada son de cargo de la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Güimar en el juicio ordinario seguido al nº 1463/10, confiramos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas generadas en esta alzada.

Esta resolución se ha dictado en un juicio ordinario seguido como de cuantía indeterminada, por lo que, careciendo de recurso, se declara firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.