Sentencia Civil Nº 194/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 136/2011 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 136/2011

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)

Procediment núm. 906/2008

Classe: Judicio ordinari

SENTÈNCIA 194/2011

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 4 de maig de dos mil onze

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Florencio representat per la procuradora MAITE DE BEDOYA BANÚS i defensat pel lletrat SERGI BADENAS RIERA. També ha comparegut com a part apel·lant

PROMO-CAY GIRONA, S.L., representada per la procuradora ESTHER SIRVENT CARBONELL, i defensada pel lletrat DAVID GORDILLO GALVEZ.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Florencio contra PROMO- CAY GIRONA, S.L.

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així:

" FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por D. Florencio debo condenar y condeno a Promo-Cay Girona S.L a pagar a la parte actora la cantidad de 14.390,93 € , más los intereses de la misma al tipo previsto en el art. 7.2 de la ley 3/2004 de 29 de diciembre , con imposición de costas a la parte demandada.

Que estimando parcialmente la reconvención inetrpuesta por Promo-Cay Girona S.L debo condenar y condeno a D. Florencio a pagar a la parte actora reconvencional la cantidad de 7.800 € , más los intereses de la misma al tipo previsto para legal del dinero desde la fecha del emplazamiento para contestar la reconvención, sin imposición de costas . ".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 4 de maig de 2011.

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT , qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. Plantejament del tema.

El Sr. Florencio va ser contractat per la societat "Promo-cay Girona SL" per fer uns treballs d'execució de l'estructura d'uns habitatges al barri vell de Girona que la segona havia de construir.

El primer va presentar una demanda contra aquesta darrera demanant el pagament de la part del preu de l'obra que havia executat i que entenia que no se li havia satisfet (14.390,93 euros, més interessos de demora).

La segona es va oposar a aquesta reclamació perquè considerava que hi havia un excés de facturació, ja que les quantitats d'obra tingudes en compte i els preus unitaris aplicats eren excessius. Defensava que només li restarien per pagar 4.166,44 euros.

També va presentar una demanda reconvencional on al·legava, primer, que el demandant havia abandonat l'obra sense finalitzar la seva feina, el que havia provocat que hagués hagut de pagar a una tercera empresa 4.889,40 euros per retirar els puntals i netejar l'obra; segon, que el demandant no havia executat bé la seva feina, de manera que calia fer uns arranjaments que pujaven a 4.852,80 euros, més IVA; tercer, que s'havia endarrerit en els terminis d'execució, el que implica, fent aplicació de la clàusula penal pactada en el contracte, que l'hagués d'indemnitzar en 7.800 euros.

Per tot això considerava que el demandant principal li havia de pagar la quantitat de 14.202,21 euros.

La sentència de primera instància ha desestimat totes les pretensions de la societat demandant en reconvenció, llevat de la indemnització que demanava per demora del demandant principal. Per tant, ha estimat íntegrament la demanda principal i en part la reconvencional.

Cap de les dues parts estan d'acord amb aquesta decisió. A continuació estudiarem separadament els seus recursos.

RECURS DE "PROMO-CAY GIRONA SL".

SEGON. Excés de facturació.

En el seu recurs defensa que la improcedència de la quantitat reclamada pel demandant principal és clara si es compara el preu d'execució pressupostat i la quantitat final que acabaria pagant en el cas que s'estimin les pretensions del Sr. Florencio . Que els pagaments que va anar fent (tres) simplement eren pagaments a compte a reserva de la liquidació final, sense que en cap cas aquells pagaments impliquessin una conformitat amb els preus individualment aplicats en cada factura anterior. Que el pressupost fet era tancat i per això no es podria facturar per sobre de les quantitats pressupostades.

L'al·legació central d'aquest motiu del recurs suposa la introducció d'un fet nou en aquesta segona instància. El fet bàsic en què es fonamentava la contestació a la demanda per defensar que hi havia un excés de facturació, en cap cas va ser l'existència d'un pressupost previ tancat, sinó que el preu total facturat era excessiu atenent tant als metres totals executats com al preu unitari pactat.

Amb la finalitat de demostrar la veracitat d'aquest fet, va presentar una prova pericial.

Com podem veure, el plantejament de la contestació a la demanda principal i del recurs és radicalment diferent.

Aquest Tribunal ja ha repetit moltes vegades quina és la conseqüència jurídica d'introduir qüestions fàctiques o jurídiques noves a la segona instància. Per exemple a les sentències de 10 de gener de 2.011, 29 i 22 de setembre,19 de juliol, 16 de juny i 17 de febrer de 2.010, 18 de novembre, 28 d'octubre, 14 de setembre, 11 de març i 25 i 19 de febrer de 2.009, 2 de juny, 14 de maig i 1 de desembre de 2.008 i de 24 de octubre de 2.007 dèiem: "una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum quantum apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo, 19 de abril, 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000, 12 de febrero, 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001, 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002, 26 de febrero, 31 de mayo, 25 de junio, 26 de julio, 12 y 31 de diciembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera".

Del que acabem de dir arribem a la conseqüència que en aquesta segona instància no podem entrar a analitzar un fet nou com el que fonamenta aquest motiu del recurs.

Amb això n'hi hauria prou per desestimar-lo.

Només volem afegir, tornant a situar la discrepància en el preu en els termes en què es va plantejar a primera instància, que com molt bé diu la sentència impugnada, la pericial presentada a fi i efecte de demostrar una facturació excessiva en funció dels metres d'estructura executats i els preus aplicables segons el contracte, no mereix cap fiabilitat.

En aquest punt donem per reproduïts els arguments de la sentència de primera instància continguts en el seu fonament jurídic tercer.

També estem completament d'acord amb les reflexions que fa sobre el fet que segons el contracte abans del lliurament de cada factura, representants de les dues parts farien els mesuraments corresponents.

TERCER. Manca de finalització dels treballs.

Com ja hem vist en el primer fonament jurídic d'aquesta mateixa sentència, la demandant reconvencional considera que el Sr. Florencio va abandonar l'obra sense acabar la seva feina, ja que ni va retirar els puntals ni va netejar l'estructura.

En aquest punt també coincidim amb la sentència impugnada en què no tenim cap prova convincent sobre aquest fet.

És ben cert que el llibre d'ordres de l'obra res no diu sobra aquest hipotètic fet.

La declaració de l'arquitecte director de l'obra hagués pogut aclarir aquest punt. Però malgrat que "Promo-cay Girona SL" va interessar la seva declaració testifical, malgrat l'absència d'aquest testimoni al judici, no en va demanar la suspensió.

QUART. Feina mal executada.

La part apel·lant tampoc està d'acord amb què la sentència impugnada no condemni al Sr. Florencio a pagar la quantitat que reclamava per una defectuosa execució de la part de l'obra que se li va contractar.

També aquí estem completament d'acord amb els arguments de la sentència de referència i els donem per reproduïts.

Només resta afegir que els perjudicis que fonamenten aquesta reclamació no han estat demostrats: La demandant en reconvenció només ha presentat un pressupost per fer els arranjaments que segons ella calia fer.

Doncs bé, no presenta és cap prova de què s'hagin fet, ni molt menys que els hagi pagat. Un pressupost no necessàriament ha d'implicar que es facin els treballs pressupostats ni tampoc que finalment tinguin el cost previst.

RECURS DEL SR. Florencio .

CINQUÈ. Demora en l'execució dels treballs.

La sentència de primera instància ha estimat la demanda reconvencional en aquest punt. Ha considerat demostrat que el Sr. Florencio es va endarrerir en l'execució de l'estructura contractada, el que fa que se li hagi d'aplicar la clàusula penal del contracte. Per aquesta raó el condemna a pagar 7.800 euros més interessos.

El demandant principal no hi està d'acord. Defensa que la prova no ha estat correctament valorada, ja que les proves demostren que no hi ha hagut cap demora que li sigui imputable.

La sentència impugnada es fonamenta en el fet objectiu que segons el contracte d'obra els treballs del demandant principal havien de finalitzar el dia 3 de març de 2.008. Que lliurés la factura que reclama en aquest procés el dia 20 de maig del mateix any, demostraria el retard.

El primer que hem de dir és que la data de lliurament de la darrera factura no demostra necessàriament que la feina facturada finalitzés aquell mateix dia, sinó que sembla lògic pensar que va acabar abans.

Per un altra banda, no deixa de ser estrany que si "Promo-cay Girona SL" considerava que el Sr. Florencio s'estava endarrerint en els terminis d'execució pactats, un cop exhaurit el termini màxim d'execució (3 de març de 2.008) si la causa li era imputable, li pagués passada aquesta data fins a dues factures diferents: El dia 12 de març i el dia 16 de maig.

D'acord amb les previsions del contracte, podria haver-li aplicat un descompte derivat de la clàusula penal prevista al pacte setè.

Tampoc consta cap requeriment per aquest motiu o cap indicació que els pagaments es feien a reserva de possibles deduccions per aquesta raó.

Tampoc no trobem cap explicació en el llibre d'ordres que permeti constatar aquest retard.

Tornem a reiterar el que ja hem dit més amunt sobre la conveniència que l'arquitecte director de l'obra hagués declarat en el judici per poder-li plantejar aquesta i altres qüestions rellevants.

En definitiva, fins i tot si acceptéssim l'existència de demora, no tenim cap prova que ens permeti considerar demostrat que hagi estat per culpa del Sr. Florencio , perquè de les actuacions de "Promo-cay Girona SL" anteriors a aquest procés no se'n deriva cap reclamació, reserva o objecció sobre aquest punt.

Per tot el que hem exposat és procedent estimar el recurs i la demanda principal, desestimant totalment la reconvencional.

SISÈ. Costes.

De conformitat amb l' article 398. 1 i 2 de la LEC imposem a "Promo-cay Girona SL" les costes de la segona instància derivades del seu recurs.

No imposem les que resultin del recurs presentat pel Sr. Florencio .

D'acord amb l' article 394.1 de la citada llei processal imposem a "Promo-cay Girona SL" les costes de la primera instància, tant les que naixen de la demanda principal com de la reconvencional.

Fallo

PRIMER. Estimem el recurs d'apel·lació presentat en nom Don. Florencio i desestimen el que es va presentar en nom de "Promo-cay Girona SL", ambdós contra la sentencia de primera instància, la revoquem parcialment i absolem al primer de la demanda reconvencional presentada per la citada societat.

SEGON. Imposem a "Promo-cay Girona SL" totes les costes de la primera instància, tant les que en resultin de la demanda principal com de la reconvencional.

TERCER. També imposem a "Promo-cay Girona SL" les costes de la segona instància derivades del seu recurs.

Contra aquesta resolució no es pot presentar cap recurs extraordinari atès que el procediment s'ha tramitat per raó de la quantia litigiosa, que no excedeix de 150.000 euros.

És procedent retornar al Sr. Florencio el dipòsit que va constituir amb la finalitat de recórrer la resolució de primera instància.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.