Sentencia Civil Nº 194/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 464/2009 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 194

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 464/2009

JUICIO Nº 1905/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Maribel que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. BRAVO HERNANDEZ, JESUS. Es parte recurrida Rosario que está representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA y defendido por el Letrado D. JOSE MATAS ROSALES, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22-12-08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar estimo la demanda de juicio de desahucio promovida por el Procurador de los Tribunales y de Dª Rosario , condenando a Dª Maribel a desalojar la vivienda, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , Edificio DIRECCION000 portal NUM001 , planta NUM002 de Málaga, denytro del término legal, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso contrario, y ello con imposición de las costas del juicio a la demandada". Con fecha 23-1-09 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008 , en el sentido de que donde se dice "...c/ DIRECCION000 nº NUM000 , Eidifico DIRECCION000 portal NUM001 , planta NUM002 de Málaga...", deve decir "...C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 - NUM005 de Málaga...".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6-4-10quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de Dª. Julieta , que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que ha resultado acreditada la existencia de un comodato libremente creado entre ambas partes, añadiendo que no tiene otra vivienda donde vivir con sus hijos. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra de acuerdo con lo solicitado.

Por la representación procesal de Dª. Rosario , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Como ya ha expuesto esta Sala en varias sentencias,la cuestión controvertida en el presente proceso ha sido tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la STS de fecha 26 de diciembre de 2005 , en la que se expresa el criterio del Alto tribunal en los siguientes términos:

El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario ha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:

1º En la sentencia de 2 de diciembre de 1992, esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda "por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario ( artículos 1749 y 1750 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda". Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto.

2º La sentencia de 31 de diciembre de 1994 señala que "siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso".

Esta sentencia está en la línea de la dictada por esta Sala antes de la entrada en vigor de la ley 30/198 , que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la sentencia de 30 de noviembre de 1964 que declaró que "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (...)", de modo que según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario" .

Y aunque el caso resuelto en esta sentencia afectaba a una viuda, esta decisión puede ser considerada como un precedente para la resolución del presente recurso.

De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido , habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

Añade la referida STS lo siguiente:

Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil , sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.

La aplicación del criterio jurisdiccional plasmado en la referida STS al caso enjuiciado nos ha de llevar a la misma conclusión reflejada en la sentencia apelada: la apelante tiene la condición de precarista, al no pagar merced o renta alguna como contraprestación por el uso de la vivienda, ni detenta título o causa que justifique o ampare su posesión, mas allá de la mera tolerancia. La posesión de la vivienda de autos por parte de la demandada no se encuentra amparada por ningún título jurídico, estándose ante la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, lo que configura la idea del precario ( SSTS 7 noviembre 1958 , 27 octubre 1967 , 6 noviembre 1968 , 27 noviembre 1968 , 30 octubre 1986 , 22 octubre 1986 , 22 octubre 1987 , 23 mayo 1989 , 31 enero 1995 , entre otras).

Establecida la condición de precarista de la apelante, es claro que la atribución judicial a su favor del uso y disfrute de la vivienda en el marco de un proceso matrimonial no puede generar un derecho antes inexistente, manteniéndose la preexistente situación de precario. Así, como afirma la ya citada STS de 31 de diciembre de 1994 , quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso .

En el presente caso no se ha probado la existencia de una relación jurídica que ampare la detentación de la vivienda por la apelante, justificada exclusivamente en una situación de precario, lo que legitima al propietario del inmueble para recobrar la posesión de la vivienda, poniendo fin a dicha situación, basada en la mera tolerancia.

En este mismo sentido, en supuestos similares, se ha pronunciado esta Sala en SS de fecha 14 de abril de 2008 (Rollo Apelación 1008/07 ) y de fecha 12 de enero de 2009 (Rollo Apelación 192/08 ).

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose la sentencia apelada.

TERCERO : En materia de costas, la desestimación del recurso de apelación comporta la condena de la parte apelante al pago de las causadas en la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Julieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-