Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Teléfono:982294855 Fax:982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G.27028 42 1 2017 0005707
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2020
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de LUGO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000998 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: AMAYA URGOITI ROLDAN
Recurrido: Lorenzo, Olga , Marcial
Procurador: IAGO MARTINEZ NUÑEZ, IAGO MARTINEZ NUÑEZ , IAGO MARTINEZ NUÑEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ, XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ , XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
SENTENCIA Nº 192/2021
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS
Dª. EVA ABADES MACIA.
Lugo, veintitrés de abril de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000998/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA N 5 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 00000269/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A.(sucesor de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), representada por la Procurador de los tribunales, D. ª MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistida por la Abogada D. ª AMAYA URGOITI ROLDAN, y, como parte apelada, D. Lorenzo, Dª. Olga, D. Marcial, representada por el Procurador de los tribunales, D. IAGO MARTINEZ NUÑEZ, asistida por el Abogado D. XOAN ANTON PEREZ LEMA LOPEZ, sobre ACCION DE NULIDAD DE ADQUISICION DE ACCIONES Y RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 5 de LUGO, se dictó sentencia nº 227/2019 con fecha 2 de agosto de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Iago Martínez Núñez, en nombre y representación de Lorenzo, Olga y Marcial, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y declaro la nulidad de los contratos celebrados entre las partes y por los cuales los demandantes adquirieron acciones procedentes de la ampliación de capital que en el año 2016 hizo la entidad demandada, tal y como se relata en el hecho primero de la demanda, con las consecuencias descritas en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la presente resolución.Se condena en costas a la parte demandada.'
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de abril de 2021, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, la representación procesal de D. Lorenzo, D. ª Olga y D. Marcial ejercita acción de nulidad de contratos y reclamación de cantidad frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy Banco Santander S.A.), solicitando el dictado de sentencia por la que se declare la nulidad relativa a la adquisición de acciones procedentes de la ampliación de capital que en el año 2016 hizo la entidad demandada a las que se refiere el hecho primero de la demanda y se condene a la demandada a que abone a D. Lorenzo y a D. ª Olga la cantidad de 10.061,3 €, correspondientes a las acciones y derechos de suscripción adquiridos el día 9 de junio de 2016, con sus intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta del precio y de las acciones y los derechos a los que se refiere el hecho primero de la demanda y a D. Marcial el importe de 1.987,02 €, correspondientes a las acciones y derechos de suscripción adquiridos el día 31 de mayo de 2016, con sus intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta del precio de las acciones y de los derechos de suscripción preferentes a n los que se refiere el hecho primero de la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria.
Frente a tales pretensiones declarativas y de condena pecuniaria, la representación procesal de la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. presentó escrito de contestación interesando la desestimación de la demanda.
La sentencia impugnada estimó las pretensiones deducidas por la parte actora, en los términos transcritos en los antecedentes fácticos de la presente resolución, por cuanto reputa acreditado dado que del contenido del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones, como instrumento jurídico clave de la protección del inversor minorista que adquiere títulos a resultas de la misma, responde el emisor, correspondiendo a la CNMV el control del cumplimiento de los requisitos legales y que, en dicho folleto, la entidad demandada se presentaba como una entidad solvente y saneada financieramente, que ha tenido beneficios en los pasados ejercicios, y que con la ampliación de capital -similar en cantidad a la que se produjo en el año 2012-, pretendía mejorar la solvencia del banco y del su balance contable, reduciendo los activos improductivos cuyo valor se había depreciado y dando mayor cobertura a los créditos morosos que habían aumentado como consecuencia de la crisis, destacándose que la perspectiva futura era que se normalizase el reparto de dividendos a partir del año 2017, produciéndose, no obstante, la resolución por la autoridad competente, reduciéndose a valor cero el capital social y deuda subordinada poco después de un año tras la ampliación de capital, considera que el folleto informativo no reflejaba la imagen fiel de la entidad bancaria, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, no constando que la actora fuese consciente de tales riesgos ni advertida de los mismos. En consecuencia, reputa la sentencia de instancia concurrente error esencial y excusable que vicia el consentimiento de los demandantes D. Lorenzo, D. ª Olga, D. Marcial, con anulación de los contratos de compra de acciones por vicio del consentimiento, con la consecuencia jurídica del art. 1303 CCivil, lo que supone, según el fundamento jurídico tercero de dicha resolución, la restitución recíproca de las prestaciones recibidas por los contratos, de forma que BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha de restituir a la parte actora el capital invertido y, a cambio, la parte actora restituiría los dividendos o rendimientos percibidos en caso de que los hubiera, derivados de las acciones litigiosas, más los títulos, lo que ya no es posible porque no existen, al haber sido amortizados. El capital devengará el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de la compra de las acciones, conforme art. 1303 CCivil al igual que los rendimientos que la actora hubiera podido percibir como consecuencia de las acciones adquiridas y ellos desde la fecha de pago de cada uno de ellos, y desde el dictado de la sentencia de instancia y hasta le completo pago, las expresadas cantidades devengarán el interés de mora procesal del art. 576 LECivil.
Se alza en apelación la representación procesal de la entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A. (sucesor de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), que denuncia error en la valoración de la prueba, al afirmar que no existe en el procedimiento ninguna prueba que permita concluir que los estados financieros recogidos en el folleto de la oferta pública de suscripción no reflejaban la imagen fiel del Banco Popular, y denunciando la improcedencia de tener por acreditadas irregularidades en la información contenida en el folleto, alegando la presunción de validez del estado financiero del banco; sostiene la parte apelante que la sentencia de instancia obvia valorar aspectos esenciales que conducirían a tener por acreditada la corrección de los estados intermedios presentados por la demandada a los inversores en el momento de ampliación de capital de mayo de 2016, en particular que las cuentas anules y estados financieros intermedios de los ejercicios 2012 a 2016 habían sido auditados por PRICEWATERHOUSECOOPERS; alegando que las desviaciones en el resultado cerrado a 31 de diciembre de 2016 fueron consecuencia de acontecimientos que acaecieron en el segundo semestre de 2016, y que, a fecha de elaboración del folleto, no eran conocidos por Banco Popular, por lo que las supuestas irregularidades contables que se achacan a la parte demandada carecerían de cualquier fundamento, y sostiene, en definitiva, que el verdadero motivo de la resolución del banco fue un problema de liquidez ocasionado por la fuga de depósitos producida durante el segundo trimestre de 2017.
Por la representación procesal de la parte actora se presenta oposición al recurso interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Denuncia la parte apelante la supuesta falta de exhaustividad en la valoración de la prueba, que deriva en una errónea valoración de la prueba, al no entrar la sentencia recurrida a valorar las conclusiones del dictamen pericial aportado por la demandada redactado por el perito D. Jose Ángel, titulado 'Dictamen emitido a petición de BANCO SANTANDER S.A., evaluación crítica del informe pericial emitido por D. Carlos Miguel a petición de D. Lorenzo y D. ª Olga', afirmando que incurre la sentencia en omisión de la valoración de dicha prueba.
Se ha de partir, como ha declarado el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, por todas la Sentencia nº 330/2013, Sala Primera De lo Civil, Sección 1ª, de 25 de junio, ponente: Excmo. Sr. Sastre Papiol, de que 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rec. 13/2004 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto'.
Alega la recurrente que la Sentencia considera, erróneamente, que el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. no ha acreditado que la información proporcionada al demandante sobre su situación reflejase la imagen fiel de la entidad. Y que una correcta valoración del conjunto de la prueba practicada lleva a la conclusión contraria, incluido el dictamen Pericial y demás documental aportada por la parte apelante, que conduciría a concluir que la información contenida en el folleto informativo y el resto de documentación que se emitió a propósito de la ampliación de capital del Banco Popular reflejaban la verdadera situación patrimonial y financiera de dicha entidad bancaria.
Sostiene la parte apelante que, pese a las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia -que llega a calificar de arbitrarias en su recurso-, que la parte actora no ha acreditado, ni siquiera indiciariamente, que la información facilitada por la entidad fuera incorrecta o no reflejara la imagen fiel de la entidad, por lo que su pretensión no pude prosperar en ningún caso, al pesar sobre la actora la carga de acreditar tal alegato fáctico como base de su pretensión de nulidad por vicio del consentimiento al existir error, en relación a las informaciones facilitadas sobre la solvencia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en la ampliación de capital que se llevó a efecto entre los meses de mayo y junio de 2016.
A continuación, reseña las pruebas aportadas a su instancia, que reitera no han sido valoradas por la sentencia recurrida y que acreditarían que la información proporcionada por Banco Popular fue siempre veraz, completa y correcta.
Se refiere como prueba sobre la que considera acreditado el alegato fáctico en base al cual pretende la revocación de la sentencia de instancia: a las conclusiones del Dictamen pericial elaborado por D. Jose Ángel, titulado 'Dictamen emitido a petición de BANCO SANTANDER S.A., evaluación crítica del informe pericial emitido por D. Carlos Miguel a petición de D. Lorenzo y D. ª Olga', que, partiendo de la veracidad de los datos del Banco Popular, critica el informe pericial aportado por la parte actora; a la información contenida en el Folleto Informativo de la ampliación del capital de mayo de 2016; a la auditoría de las cuentas sin constancia de salvedad alguna por la sociedad PriceWaterhouseCoopers (en abreviatura PwC); a las cuentas cerradas después de la ampliación, correspondientes a los resultados del ejercicio de 2016; a las circunstancias que se sucedieron durante las semana previas al 7 de junio de 2017 con la salida masiva de depósitos por los clientes que provocaron la falta de liquidez del banco y su consiguiente resolución por la JUR; a la reseña de notas de prensa , etc.
En resumen, afirma la apelante que la difícil situación a la que estaba expuesta la entidad había sido advertida expresamente en el Folleto informativo (en los documentos que lo integran, registro emisor, nota sobre las acciones y resumen), y que los inversores estuvieron debidamente informados a través de los informes semestrales y las noticias publicadas en prensa española, en la que gran parte de los analistas se mostraron bastante críticos, y, aun así, los demandantes decidieron, por su propia voluntad, acudir a la ampliación del capital y , por lo tanto, tras los resultados de la misma, no pueden pretender denunciar la falta la de veracidad de las información suministrada. La recurrente pretende que todas esas pruebas vienen a reflejar que las cuentas del banco reflejaban la imagen fiel de la entidad y que, por ello, los demandantes no habrían sufrido ningún error en el consentimiento.
Los motivos de apelación decaen. Son muchas las sentencias de las Audiencias Provinciales que están estimando las demandadas de inversores que adquirieron acciones BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. tras la OPA del año 2016. Así, sin ser exhaustivos, cabe citar las SAP de Barcelona de 1/10/2019, León de 20/09/2019, A Coruña de 11/09/2019, Valencia de 9/09/2019, Palma de Mallorca de 3/09/2019, Barcelona de 2/09/2019, Girona de 22/07/2019, Barcelona de 18/07/2019, Zamora 18/07/2019, Barcelona 10/07/2019, Alicante 8/07/2019, Valladolid 1/07/2019, Girona de 24/06/2019, y de este mismo Tribunal, en particular la sentencia de fecha 5 de febrero de 2021, ponente Ilma. Sra. Abades Maciá, resolviendo recurso semejante de la misma parte apelante frente a la sentencia dictada por el mismo juzgador en fecha 20/02/2019, en autos de Juicio Ordinario 148/2018, que se cita en la que es objeto de impugnación en el presente rollo de apelación, entre otras muchas. Y en la que razonábamos: '(...) A mayor abundamiento, esta Audiencia no puede estimar tal motivo de apelación toda vez que en otras ocasiones, de forma fundada y en base a hechos notorios se ha resuelto en sentido contrario y así tal y como dice la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 21 de noviembre de 2019 que cuando en supuestos como el presente se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente cuando de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad Banco Popular, SA, cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.'
Muchas de estas sentencias citadas se han basado en la notoriedad de la situación del BANCO POPULAR entre la OPA de mayo del 2.016 y su intervención y venta al Banco de Santander. Tales hechos se recogen con claridad en la SAP de Bilbao (sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018, ponente Ilmo. Sr. Rodríguez Achútegui, cuando señala: 'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/ 2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016 , que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).
El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que ' niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en elartículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración... ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio...'.
En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Agustina, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander.
Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de euros;, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.
Por lo tanto, nos encontramos que, en un año, una entidad que se presentaba solvente, -y así se pretende acreditado por la parte apelante, constituyendo tal alegato fáctico motivo de la presente apelación pero que se reputa huérfano de prueba, a la vista de la resultancia probatoria de la instancia correctamente analizada por el juzgador de instancia- aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital. Es decir: donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria.
Puede discutirse, a efectos dialécticos, si las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero es contrario a la lógica pensar que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular se encuentre en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro y que en el año anterior, tras una ampliación de capital, fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales, por su exposición a créditos inmobiliarios. Y, desde luego, y pese al informe de 'evaluación crítica' del informe pericial de la actora, obrante a folios 992 y ss, tal situación, cuando fue intervenido, no guarda relación con la retirada de fondos, sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016.
Indica la citada SAP de Bilbao, en un razonamiento que se reproduce y asume en la presente que: '(...) No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.
El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.
En la resolución del FROB sobre la intervención de la entidad se indica en los antecedentes de hecho que:
Segundo. Con fecha 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano.
Tercero. En el ejercicio de sus competencias, la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma.
La JUR ha establecido que concurren en Banco Popularlos requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'
De ello se desprende que no era un problema de iliquidez por falta de fondos -como pretende la parte apelante-, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.
También la SAP nº 481/2019, de Vitoria, Secc. 1ª de 17 de junio del 2019, ponente Ilmo. Sr. Losada Durán, tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012-2.017), reputa acreditada la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 LMV. Dice esta resolución que: '(...) A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada. Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF).'
En idéntico sentido, la SAP A Coruña nº 318/2020, Sección 5ª, de 4 de noviembre de 2020, ponente Ilmo. Sr. Conde Núñez, reproducida en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2021: '(...) Puesto que el fundamento sustancial de la presente demanda descansa en el hecho de que la falta de información necesaria que debía suministrar la entidad financiera derivó en un error en el consentimiento prestado por el actor, argumento que la sentencia apelada acoge plenamente, al apreciar la inexactitud de la información financiera y contable acompañada al folleto de la oferta pública de suscripción de las acciones adquiridas en la ampliación de capital realizada por la entidad bancaria, y que la falta de información debida o la insuficiencia de la proporcionada afectó a aspectos esenciales de la contratación, debemos tener en cuenta la mencionada presunción favorable a la existencia del error excusable, asociada al defectuoso cumplimiento de los cualificados y extensos deberes de información, tipificados y especificados en distintas normas jurídicas, que incumben a las empresas que operan en los mercados de valores en sus relaciones con los consumidores o clientes minoristas, dada la inexperiencia de éstos frente a la profesionalidad de aquellas, como son los deberes de información precontractual contemplados, con carácter general, en los arts. 60 y ss. del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, y, en particular, por los arts. 34 y ss. y 208 y ss. del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
Además, al margen de que la acción no es un producto de inversión complejo (art. 217 TRLMV), para cuya adquisición se requiera la información impuesta a este tipo de productos, y es de común conocimiento el riesgo que conllevan las acciones, cotizadas en bolsa o no, de perder todo o parte de la inversión realizada, señalando la jurisprudencia que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, por lo que no resulta relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas (S TS 17 junio 2016), lo cierto es que la oferta pública de suscripción de acciones se encuentra sometida a normas sectoriales imperativas sobre la información que ha de proporcionarse a los potenciales inversores, para que puedan hacer una evaluación de la situación del emisor y de sus perspectivas, así como de los derechos inherentes a los valores, a través de un folleto informativo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 36 y ss. del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, en relación con los arts. 16 y ss. del RD 1310/2005 . En definitiva, los deberes legales de información, exigibles también en operaciones de oferta pública de adquisición de acciones, tienen una indudable relevancia en la formación de la voluntad contractual, respecto a la representación mental o creencia de los inversores para hacer su evaluación de las perspectivas patrimoniales de la operación, y tomar la decisión de comprar o no las acciones ofrecidas, presumiéndose el error en caso de que la información proporcionada por el Banco sobre la situación económica o financiera sea incorrecta o inadecuada.
En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 destaca la finalidad e importancia de la información para la toma de este tipo de decisiones, señalando que, de acuerdo con el art. 30 bis de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 35.1), «una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores», de manera que el folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones, con arreglo a los arts. 26 y ss. de la LMV (actuales arts. 34 y ss.), 'tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria', disponiendo el art. 27.1 de la LMV (actual art. 37.1) que «El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible». Como precisa la resolución citada, 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto', y por ello, 'no hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.'
Con base en esta doctrina sentada en las sentencias citadas, todas ellas dictadas en casos semejantes al que nos ocupa, resulta que la apreciación del nexo causal en la nulidad del negocio jurídico por vicio del consentimiento debido al error radica, dada la finalidad de obtención de beneficios con la operación, independientemente de si era a corto, medio o largo plazo, en determinar si la información ofrecida por el Banco fue o no incorrecta o inadecuada, dando lugar a una creencia o representación mental equivocada en el inversor sobre la solvencia de la entidad y la posible rentabilidad de la operación, al tomar su decisión de invertir en la adquisición de las acciones confiando en tal información, y que las pérdidas o consecuencias económicas padecidas o su cuantificación es un tema distinto, relativo a los efectos de la restitución recíproca de prestaciones derivada de la nulidad contractual y lo dispuesto en el artículo 1303 y concordantes del Código Civil.
En el caso de autos, la prueba practicada en el procedimiento, a fin de determinar si la información facilitada se correspondía con la imagen fiel que se venía publicando, refleja el comportamiento totalmente divergente de la evolución seguida, con la sucesión de los hechos económicos o financieros relevantes tocantes al Banco, acaecidos en muy poco tiempo desde la suscripción de las acciones de la ampliación de capital, y unos deterioros o resultados del todo extraños e incomprensibles, con pérdidas elevadísimas al cierre del propio ejercicio de 2016, en el que se realizó la ampliación de capital, que ni de lejos se dieron en las demás entidades bancarias, también sujetas a las nuevas exigencias de la Circular 4/2016 del Banco de España y otras variables afectantes al sector, lo cual hace pensar que la información y previsión proporcionada para la oferta pública de suscripción de las acciones de la ampliación de capital no fue realmente correcta, permitiendo poner razonablemente en duda que no hubiese un grave problema de solvencia en el momento de la suscripción de las acciones y que su posterior pérdida de valor fuese debida exclusivamente a una situación de iliquidez provocada por una súbita retirada de fondos en 2017, como sostiene la parte demandada.
Así, en la nota de valores de mayo de 2016, el escenario dibujado por el emisor en nada presagiaba una situación de insuficiencia en la cobertura de activos morosos y activos adjudicados en pago de deuda, ya que el propio banco, para el peor de los escenarios derivado de la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 4/2016, apuntaba un máximo de pérdidas contables de 2000 millones de euros, mientras que las cuentas anuales de 2016 mostraban, por el contrario, unas pérdidas contables de 3.485 millones de euros y un cargo a resultados de más de 5.500 millones de euros por deterioros de activos dudosos y activos adjudicados, en abierta contradicción con la nota de valores de tan solo seis meses antes. Un análisis sectorial de las variables de activos dudosos, activos adjudicados y dotaciones a los deterioros de ambas, permite concluir que el Banco Popular muestra un comportamiento divergente al resto del sector, por lo que cabe presumir que sus datos de partida, antes de la entrada en vigor de la circular 4/2016, no respetaban el principio de imagen fiel, teniendo en cuenta que los activos tóxicos netos (dudosos más activos adjudicados en pago de deuda menos provisiones) totalizan, a 31 de marzo de 2017, 18.459 millones de euros, un porcentaje del 12,5% del total de los activos de la entidad, que ascendían a 147.114 millones de euros, porcentaje que está muy por encima de la media del sector, que se sitúa en el 3,46% para el conjunto de los seis principales bancos. Por ello, los clientes que acudieron a la ampliación de capital de junio de 2016, por unos 2.500 millones de euros, no dispusieron de una información cierta y fiable sobre la verdadera situación patrimonial de la entidad, y pudieron haber adoptado la decisión de acudir a la ampliación de capital basándose en información sesgada o incierta.
Cierto es que, a principios de junio de 2017, el Banco Central Europeo, con base en el Reglamento (UE) nº 806/2014, comunicó la inviabilidad de la entidad por considerar que no podía hacer frente al pago de sus deudas o pasivos a su vencimiento o existían elementos objetivos de que no podría hacerlo en un futuro cercano, lo que dio lugar a su resolución por parte de la Junta Única de Resolución, en interés público y dadas las graves dificultades e inviabilidad por la inexistencia de medidas alternativas razonables, habiendo acordado seguidamente el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) la amortización de todo su capital social, con la consecuente pérdida absoluta de valor de sus acciones, y la venta de la entidad al Banco Santander el 7 de junio de 2017, por un euro. Pero, como ya hemos indicado, la hipótesis de que se tratase solo de una iliquidez provocada por la súbita retirada de fondos en 2017 no resulta convincente, ante la existencia anterior de un importante problema de solvencia, lo que seguramente incidió en la posterior fuga de depósitos. Aun partiendo de que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos producida en 2017, esto no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros, ni tampoco que, a 30 de junio de 2016, las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros, y que, a 31 de diciembre de 2.016, esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros, por lo que hubo de realizarse una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiéndose a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados por el Banco Popular Español, S.A., lo que denota una probable sobrevaloración en su momento. Fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad y se procedió a su intervención, amortizándose las acciones a valor cero, y efectuándose su transmisión por importe de un euro.
LA conclusión que se alcanza es que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, y distorsionaba su verdadero estado financiero, de manera que la imagen de solvencia y productividad que ofrecía esta entidad no se ajustaba en modo alguno a su realidad patrimonial, al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificar correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, y no realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad, adoleciendo la información facilitada de errores significativos en la valoración de dichos activos y de los resultados obtenidos, por lo que no era completamente válida para la toma de decisiones de inversión, dado que los adquirentes y accionistas no profesionales carecían de elementos fiables que les permitieran advertir o ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera. Además, la parte demandada no ha aportado una explicación razonable o plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fuese debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no justifica que la misma se realizase porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, y no por la previsible deficiente situación económica de la entidad, de modo que el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia de la entidad, determinante de que se acordase su intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente pérdida del valor total de las acciones.
Por otra parte, el hecho de que las cuentas anuales de la entidad hubiesen sido auditadas sin reservas no significa que no puedan ser revisadas con posterioridad y que, como resultado de ello y de las correcciones necesarias en la aplicación de los criterios contables, pueda llegarse a la conclusión de que dichas cuentas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco. De igual modo, la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como órgano verificador y de registro del folleto, tampoco supone que la información en él incluida sea correcta y fidedigna, cuando otras pruebas evidencian lo contrario. Aunque el cambio en el criterio contable, de empresa en funcionamiento a empresa en liquidación, pudo tener incidencia en la valoración económica negativa del Banco al tiempo de su resolución, tal circunstancia, por sí sola, no justifica una pérdida de valor tan importante, en un escaso período de tiempo tras culminar la ampliación de capital, como tampoco la justifican las modificaciones producidas en el marco regulatorio, que eran conocidas y afectaron por igual a todas las entidades financieras, sin que ninguna otra experimentase un impacto tan negativo como el producido en el Banco Popular.
La responsabilidad de la entidad bancaria ha de examinarse a la luz de la obligación de proporcionar la necesaria información sobre el servicio de inversión de que se trate. La obligación de información de la entidad de crédito en el caso de una oferta de suscripción de acciones es, por un lado, la general de todo servicio de inversión, y, además, la propia de la regulación de la oferta.
Una y otra se enmarcan dentro de la necesaria información precontractual, que se exige en los servicios de inversión de forma parecida a la que rige en materia de condiciones generales de la contratación. Los contratos relativos a productos y servicios de inversión están formados por condiciones generales, por dirigirse a una pluralidad de inversores, las cuales solo informan de aspectos que podríamos llamar accesorios a la hora de contratar, pues el cliente que se decide por un producto de inversión lo hace movido por cuestiones que tienen que ver con aquello que espera del producto o servicio, y no tanto por los derechos y obligaciones que de forma detallada se incluyen en los citados pliegos de condiciones.
Así, el artículo 67 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que regula Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, vigente en la fecha en que se produce la ampliación de capital de la demandada, establecía que 'en el caso de participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva, se considerará información suficiente sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas y sobre los costes y gastos asociados que se refieran a la institución de inversión colectiva, incluidas las comisiones de suscripción o adquisición y de reembolso o enajenación, a los efectos de lo dispuesto en elartículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la elaboración del folleto simplificado exigido en virtud delartículo 17 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva'.
Además, al Folleto Informativo es de aplicación el resto de los requisitos relativos a la información que desarrolla el RD 217/2008. Particularmente la señalada en el artículo 60, en la redacción de aplicación a la ampliación de capital de 2016, al exigir que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y que la información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 9 precisa: 'las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente'.
Específicamente, el art. 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, incluye las acciones de sociedades como instrumento financiero comprendido en su ámbito de aplicación. Su artículo 30 bis, incluido entre los que regulan el mercado primario de valores, disciplina la oferta pública de venta o suscripción de acciones, que define como ' toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.
'2. No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Reglamentariamente, se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas'.
Los artículos 26 y siguientes de la misma Ley regulan los requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial, entre ellos la aprobación y registro de un folleto informativo que contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. Y en el artículo 28.1 se establece que la responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Por lo tanto, el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, comprendiendo toda la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores de que se trate, debiendo destacarse que el artículo 28-2 de la LMV exige que el actor del folleto informativo debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omitan hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance. Resulta indiferente que tal folleto haya sido o no aprobado por el supervisor administrativo, pues, en todo caso, la responsabilidad en la emisión del folleto y en su contenido corresponde a la entidad que realiza la oferta pública de acciones, en este caso, la parte demandada.
En la fecha de la ampliación de capital de 2016 del Banco Popular, el contenido del Folleto Informativo se regulaba en el art.37 de la Ley de Mercado de Valores, TR aprobado por Real Decreto legislativo 4/2015 de 23 de octubre, en iguales términos que los previstos en la LMV de 1988. Así, literalmente, decía el art. 37.1 ' El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'
La sentencia del TS de 3 de febrero de 2.016 (caso Bankia), citada por el juzgador de instancia, afirma que ' Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en losarts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones.'.
En consecuencia, lo relevante en cualquier caso es que la entidad emisora ha de proporcionar, y no puede eximirse de hacerlo, información clara, real y comprensible sobre su situación económica, futura rentabilidad, etc., todo ello por cuanto, como se dijo, ha de resultar determinante a los efectos de la formación de la voluntad negocial del potencial inversor.
El Folleto de emisión es el instrumento jurídico clave para la protección del inversor minorista que adquiere títulos a resultas del mismo y aparece regulado en losartículos 33 y siguientes de la Ley del mercado de Valores, cuyo TR fue aprobado por Real Decreto legislativo 4/2015 de 23 de octubre. El folleto se compone de dos documentos: el documento registro del emisor, de un lado y la nota sobre las acciones y el resumen, de otro.
En el caso de autos, el Folleto Informativo fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV, aunque tal supervisión no garantiza que la información sea veraz y completa, pues solo controla el cumplimiento de los requisitos formales, siendo el emisor el que responde del contenido del folleto, y así se recoge entre otras en la STS 3 de febrero de 2016, en el caso Bankia .
El 26 de mayo de 2016 se produjo el anuncio público del aumento de capital.
En el Resumen se refleja como ' ADVERTENCIA IMPORTANTE: El banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre (entrada en vigor circular 4/2016, débil crecimiento económico mundial, etc.). Eneste escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos.El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio) de al menos el 40% para el 2018'.
Se refleja en el Resumen el resultado consolidado de la Cuenta de pérdidas y Ganancias de los últimos ejercicios: 245.393 millones en el 2013, de 329.901 millones de euros en el 2014, de 105.934 millones de euros en el 2015 y de 93.611 millones de euros en el primer trimestre del 2016.
También en el Resumen (apartado 3.3) se explicaban las condiciones del aumento de capital: El Aumento de Capital en virtud del cual se emitirán Acciones Nuevas tiene un importe nominal de 1.002.220.576,50 euros, y un importe efectivo total de aproximadamente 2.505.551.441,25 euros, y se realizará mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 acciones ordinarias de nueva emisión, de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas y de la misma clase y serie que las que actualmente están en circulación. Las Acciones Nuevas se emitirán con una prima de emisión de 0,75 euros por acción, lo que supone una prima de emisión total de 1.503.330.864,75 euros, y un precio de emisión (nominal más prima) unitario de 1,25 euros por Acción Nueva (el 'Precio de Suscripción '). El Precio de Suscripción representa un descuento del 46,9% sobre el precio de cotización al cierre del mercado del 25 de mayo de 2016'.
La ampliación por importe de 2.500 millones de euros tenía la finalidad de mantener la capitalización del banco y las ratios de liquidez exigidos por el RDL 2/2012 de 3 de febrero de saneamiento del sector financiero, en previsión de las provisiones que el banco pensaba hacer en el año 2016 como consecuencia del deterioro de sus activos inmobiliarios.
Resulta evidente y así se reputa acertadamente acreditado en la sentencia de instancia y en las resoluciones ya citadas analizando supuestos análogos e incluso idénticos al que es objeto de enjuiciamiento, que la situación financiera del Banco Popular que publicó en el folleto de su salida a Bolsa no era la real por las circunstancias ya analizadas tanto en la presente resolución, en base a la prueba practicada y acertadamente valorada en la sentencia de instancia, en la que no se incurre en el pretendido error denunciado por la parte apelante, como en las citadas sentencias en las que analiza exhaustivamente el iter que condujo a la quiebra y resolución de la demandada. Resulta indiferente valorar si tal situación financiera se hizo de forma engañosa o no, pero en lo que no existe duda es que por mucho que se intente justificar en la crisis económica o en la valoración de los activos financieros de forma distinta o en la retirada masiva de depósitos, lo que no se comprende que tras un reformulación de las cuentas anuales se pase en un año de una situación de solvencia, aunque con riesgos, los cuales motivaron la oferta de acciones para solventar la situación, a una situación de quiebra y la necesidad de su intervención pública, por lo que hubiera o no engaño, el error del inversor fue evidente, pues pensaba y confiaba en que compraba unas acciones de una entidad solvente cuando ello no se correspondía a la realidad. Siendo imposible que el inversor minorista, como ocurre con los demandantes, pudieran evitar tal error, pues dependía exclusivamente de la información veraz que debía entregar la demandada.
TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen las costas a la entidad apelante, al desestimarse el presente recurso, sin que concurran motivos para apartarse del criterio del vencimiento objetivo.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de los de Lugo en autos de Procedimiento Ordinario 998/2017, que, en consecuencia, se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad bancaria recurrente.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
