Sentencia CIVIL Nº 192/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 31/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 31/2019 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 61/2017
Parte recurrente/Solicitante: Valentín
Procurador/a: ROGER ESPI CASAS
Abogado/a: MIGUEL GUTIÉRREZ ALBERICHE
Parte recurrida: Coral
Procurador/a: Mª Teresa Buitrago Hijano
Abogado/a: José Antonio Melero López
SENTENCIA Nº 192/2019
Magistrados:
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
Barcelona, 19 de marzo de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 61/2017 seguidos ante el Juzgado de
Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 por demanda de DÑA. Coral representada por la procuradora
Sra. Buitrago Hijanos asistida por el letrado SR. Melero López contra D. Valentín representado por el
procurador Sr. Espi Casas asistido por el letrado Sr. Gutiérrez Alberiche con intervención el Ministerio Fiscal y
que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en
dichas actuaciones en fecha17 de mayo de 2018 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA . En el procedimiento de divorcio tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 17 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora doña Carmen Sorribas Cristóbal en nombre y representación de DÑA. Coral contra D. Valentín debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda con todos los efectos legales siguientes: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre doña Coral 2) El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código Civil Se aprueba por adecuado el plan de parentalidad propuesto por la actora Los progenitores deberán adoptar de común acuerdo y en atención a los intereses y beneficio de los menores todas las decisiones que les puedan afectar y especialmente en lo relativo a su salud y educación, decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes para los hijos decidiendo en caso de discrepancia la autoridad judicial y en todo caso de conformidad con el siguiente plan de parentalidad: Siempre consensuaran el tipo de enseñanza que deban recibir los hijos comunes así como las actividades extraescolares que los mismos realicen. Sera necesario el consentimiento de ambos progenitores para un posible cambio de la escuela actual a la que asisten Gervasio y Ángela decidiendo la autoridad judicial en caso de discrepancia. Ambos progenitores deberán consensuar sí Camila debe acudir con normalidad a la escuela.

Ambos progenitores se obligan a facilitar a sus hijos una formación global y una educación completa de conformidad con sus aptitudes y preferencias.

-A informarse recíprocamente de todos los aspectos relevantes a su educación avisándose de las reuniones que se realicen en el centro escolar, asistir a las reuniones que se efectúen en el centro educativo para valorar su evolución así como de las actividades extraescolares.

El señor D. Valentín deberá facilitar a DÑA. Coral el libro de familia pasaporte y DNI de los menores para que pueda ejercer diariamente las atribuciones correspondientes a la guarda y custodia. El demandado deberá facilitar a la actora la renovación del DNI y pasaporte de los menores.

A comunicarse telefónicamente con sus hijos siempre que lo desee y sin que entorpezcan su quehacer o actividad diaria para informarse sobre la situación y estado de los mismos.

A comprometerse a actuar siempre en beneficio de los menores procurando no entorpecer y favorecer sus planes educacionales proyectos y demás aspectos que puedan contribuir a su correcta formación y desarrollo.

A avisar al otro progenitor de forma inmediata en el caso de que los hijos se hallen enfermos o sufran algún accidente o percance.

A no obstaculizar que reciban una atención sanitaria adecuada. En caso de urgencia que impidiera una decisión conjunta deberá adoptarla quien tenga consigo a los menores en el momento de producirse el hecho y lo pondrá en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible.

A comunicarse mutuamente y con antelación mínima de 24 horas cualquier visita que por razones de salud de los hijos concierte uno de ellos con cualquier profesional de la medicina, psicología, odontología, oftalmología, homeopatía etcétera y en general profesionales de cualquier ámbito que afecte o puede afectar a la salud física o emocional de los menores.

A facilitarse el domicilio donde establezcan su residencia en un futuro así como un número de teléfono de contacto.

3) Como régimen de visitas a favor de D. Valentín se establece un régimen amplio flexible y para el caso de que exista desacuerdo entre los progenitores se fija el siguiente régimen de visitas comunicación y estancia de los hijos menores con el Padre El padre D. Valentín tendrá derecho de visitas y comunicación con sus hijos menores de edad Camila , Gervasio y Ángela en defecto de acuerdo válido de los progenitores: -1 día una semana con pernocta y dos días la semana siguiente de forma alterna viernes y domingo de 17 horas a 20 horas. Si el padre avisa con antelación suficiente a la madre la semana posterior será con derecho de pernocta estos dos días a la semana que coincidirán con los días festivos del padre y si no media preaviso un día a la semana sin pernocta .

Periodos vacacionales que suspenden temporalmente el régimen de visitas ordinario: Navidades :se divide el periodo vacacional en dos turnos: a) desde la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y b) desde el 31 de diciembre a las 12 hasta el inicio del curso escolar.

Los años impares corresponderá la primera mitad al padre y a la madre los pares. Las entregas y recogidas siempre se realizarán en el domicilio materno.

Semana Santa: se distribuye en dos turnos el periodo vacacional: a) el primero desde el día que finalicen las clases hasta el Miércoles Santo a las 20h, y b) el segundo desde el Miércoles Santo a las 21 horas hasta el lunes de Pascua a las 21h.

Los años impares corresponderá la primera mitad a la madre y al padre en los pares.

Vacaciones de verano: se circunscribirá en únicamente a los meses de julio y agosto correspondiendo siempre el primer mes íntegro al padre y el segundo entero a la madre.

Se establece como ahora para el intercambio las 20 horas y el domicilio materno como lugar de entrega y recogida.

4) Procede atribuir el uso exclusivo de la vivienda que fue domicilio conyugal sito en DIRECCION001 CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 y ajuar doméstico a la esposa DÑA. Coral y a los hijos menores de edad. D. Valentín podrá retirar enseres y objetos personales que aún tuviera en el interior del domicilio.

Los gastos ordinarios de conservación mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso DÑA. Coral 5) Como contribución de D. Valentín en concepto de alimentos para sus tres hijos, se establece la cantidad mensual de 150 € a cada uno (450 € mensuales). Dicha cantidad será pagadera en todo caso por mensualidades anticipadas que deberán ingresarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto le designará y comunicará la madre DÑA. Coral , pensión alimenticia que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimenta el IPC nacional o índice que legalmente le sustituya.

Asimismo ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen a favor del menor tales como actividades extraescolares colonias o gastos farmacéuticos dentista u otros médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

En los gastos extraordinarios no será necesario el previo consentimiento sino que basta el conocimiento por comunicación posterior y si en el plazo de 15 días naturales no consta oposición expresa se considerará por aceptado el gasto. y respecto de los otros gastos extraordinarios que puedan ser motivo de conflicto se someterán a la consideración del juez de Primera instancia. En las actividades extraescolares es preciso dicho consentimiento previo y en caso de discrepancia se resolverá en cuenta los gastos médicos mediante prescripción facultativa los extraescolares mediante informe o comunicación escrita del tutor.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico en relación con los gastos extraordinarios y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si requerido a tal efecto un progenitor por el otro de forma fehaciente es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se deja de transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precisa el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir las necesidades comunes los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centros públicos, recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes y libros).

Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares deportivas, música, baile, informática idiomas, campamentos o cursos de verán, viajes al extranjero fiestas de cumpleaños y onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos así como los gastos de colegio o universidad privados master o curso de posgrado y las estancias en residencias universitarias y colegios mayores o similares que deben ser en todo caso consensuadas de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto ya falta de acuerdo serán sufragados por quién de forma unilateral haya tomado la decisión y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción judicial si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

6) D. Valentín deberá pagar a DÑA. Coral una pensión compensatoria de 150 € mensuales durante un límite temporal de 3 años.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado D. Valentín interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora recurrida y el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA . El día 27/2/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la alzada.

El SR. Valentín formula recurso de apelación contra la sentencia que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio con Dña Coral y establece las medidas personales y económicas que han de regir entre las partes. En concreto discrepa de los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes menores de edad, y el establecimiento de prestación compensatoria a su cargo y a favor de la esposa.

La apelada se opone al recurso interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Cuantía de la pensión mensual a cargo del padre para los tres hijos Camila nacida el NUM003 /2003, Gervasio nacido el NUM004 /2006 y Ángela nacida el NUM005 /12.

La sentencia de primera instancia establece la obligación del padre de abonar una pensión de 150€/ mes por hijo lo que supone 450€/mes por los tres hijos que actualmente son menores de edad.

El apelante discrepa de la cuantía en su recurso, alega que infringe el principio de proporcionalidad teniendo en cuenta sus escasos ingresos y los gastos de los menores debiéndose contabilizar las ayudas y subvenciones que perciben. Solicita por ello que se fije en total por los tres hijos la suma de 250€ /mes.

La SRa. Coral se opone alegando que la sentencia ha valorado debidamente los gastos de los hijos que son importantes en el caso de Camila debido a su padecimiento, y que el padre tiene capacidad económica para sufragar lo fijado en la misma.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia.

La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación lógicamente interesada de los recurrentes.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' La sentencia pondera en el fundamento de derecho '

QUINTO' Las razones por las que considera que la pensión mensual debe ser fijada en 150€ por hijo De un revisión del material probatorio se aprecia que 1.-Los menores Gervasio y Ángela además de los gastos generales de alimentación, vestido y calzado, higiene y otros asimilados propios de los menores de su edad tienen gastos de formación en centro concertado, escola DIRECCION002 de DIRECCION001 que de acuerdo con la documental aportada (folios 142 y 143) ascienden aproximadamente a 45 euros mensuales.

Sin embargo el caso de Camila es completamente diferente pues sufrió el síndrome de Steven- Johnsons y como consecuencia del mismo padece de importantes secuelas, asma, fotofobia, una importante disminución visual, problemas dermatológicos y dentales entre otros, habiéndosele reconocido una discapacidad de un 93%. (folio 75). Dicha menor precisa de un profesor particular, realiza piscina terapéutica, acude al psicólogo y precisa de medicación especial para el padecimiento oftalmológico pautado por la Clínica DIRECCION003 . Por ello los progenitores además de las deducciones de Hacienda cuentan con beca escolar para Camila de 1018 euros anuales, no abonan nada en el colegio, y pensión de 260 euros mensuales.

2.- La capacidad económica del padre. Trabaja por cuenta ajena para la empresa PRESCOT CONTROL SL como vigilante de seguridad con un salario de aproximadamente mil euros mensuales, nominas a los folios 118-120; según averiguación a través del punto neutro en 2017 percibió 12.567 euros anuales y según IRPF 2016, folio 115, percibió unos ingresos brutos de 13.029,04€. Tuvo importantes deducciones en renta , tanto por la discapacidad de Camila como por ser familia numerosa. Reside de alquiler en DIRECCION001 , c/ DIRECCION004 con renta de aproximadamente 300€ mensuales.

3.-La capacidad económica de la madre.

Trabaja esporádicamente limpiando apartamentos de alquiler de veraneo sin estar dada de alta en seguridad social y sin que tribute. El SR. Valentín indicó que trabaja en limpieza por horas percibiendo 10/15 euros la hora durante todo el año y que obtiene 600 euros mensuales aproximadamente sin embargo ello no ha sido acreditado en autos.

Si recibe ayudas familiares para Camila para el pago de la atención psicológica y la piscina terapéutica y en conjunto para los 3 hijos incluida la pensión de Camila son de aproximadamente 460 euros mensuales.

Reside con los hijos en el domicilio familiar que es de alquiler sito en la CALLE000 NUM006 - NUM000 de DIRECCION001 siendo la renta a abonar 450 euros/mes (contrato a los folios 127-132) aunque para el pago del alquiler han recibido ayudas sociales parciales.

Teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores, que es difícil, pero especialmente precaria en el caso de la madre a quien se le ha atribuido la guarda de los hijos, con lo que ello implica de mayor dedicación que el padre y atención constante a 3 menores y en especial a la menor Camila ,quien requiere de cuidados intensivos incluso por la noche para ayudarla a respirar, y que precisa de acompañamiento para ir a los múltiples profesionales que tratan sus dolencias. Ello indudablemente reducirá las opciones de trabajo de la madre y por tanto el nivel de ingresos para atender a las necesidades de los hijos, consideramos que la cantidad fijada al padre de 450€ por los tres hijos es adecuada en este caso por lo que el recurso debe decaer.



TERCERO.- Prestación compensatoria La sentencia de primera instancia fija a cargo del Sr. Valentín la obligación de abono de una prestación compensatoria a la SRa. Coral por importe de 150€/mes durante tres años.

Recurre este pronunciamiento el SR. Valentín y pide su revocación. Alega infracción del art 233-14 del CCCat y fundamenta su recurso indicando que aun entendiendo que la situación económica de la parte actora (Sra. Coral ) resulta mas perjudicada por la ruptura de la convivencia, no se puede exceder el nivel de vida de que gozaba y el que pueda mantener el obligado al pago; alega que con el pago de la pensión de alimentos, no tiene capacidad para hacer frente a la prestación compensatoria y que la beneficiaria está en disposición de acceder al mercado laboral.

La apelada se opone reiterando que se ha dedicado a la atención del hogar y los hijos perdiendo oportunidades laborales ya que la atención de Camila es intensiva, que la convivencia ha durado mas de 17 años, que el dispone de un trabajo y salario y por tanto existe el desequilibrio económico.

La Sent de TSJ de Cataluña de 5 de junio de 2015 tras referirse a la regulación del CCCat en su preámbulo y en los arts. 233-14 , 1 y 233-17 , 4 establece que la finalidad de la prestación compensatoria es ' la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio' En el presente caso apreciamos que efectivamente hay una situación de desequilibrio ya que la Sra.

Coral está en peor situación económica que el Sr. Valentín sin embargo hay que tener en cuenta que éste, con el salario de 1000 euros, debe hacer frente a sus propios gastos y a la pensión de alimentos de los hijos. Por ello consideramos que si bien la esposa es tributaria de percibir una prestación en atención a su carencia de ingresos regulares, la dedicación a la familia y la atención a los hijos, la cantidad de 150€ mensuales es un mínimo pero no puede ser superior en atención a la situación económica del marido. No obstante consideramos que el plazo de 3 años fijado en la sentencia de primera instancia debe reducirse a un año y medio (18 mensualidades); ello es así por cuanto la Sra. Coral ya ha estado prestando trabajos de limpieza y el plazo de un año y medio es, a juicio de la Sala, tiempo suficiente para regularizar su situación laboral, ampliar la prestación de servicios y percibir mas emolumentos.



CUARTO.- Costas y depósito para apelar.

La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Valentín contra la sentencia de 17 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 61/2017 y en consecuencia: 1ºConfirmamos dicha resolución salvo en lo relativo al plazo de abono de la prestación compensatoria que debe abonar el Sr. Valentín en que lo reducimos fijándolo en un año y medio (dieciocho mensualidades) desde la sentencia de primera instancia con la forma de abono y actualización fijadas en la misma.

2ºNo se imponen las costas a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.