Sentencia CIVIL Nº 191/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 16/2021 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00191/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2019 0018200

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001178 /2019

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 191/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 16/21, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1178/19, sobre 'Reclamación de cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:Dª Virginia, representada/o por el/la Procurador/a Sr/a. Feito Vázquez; como APELADOS/AS:Dª Marí Luz y DOÑA María Antonieta, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira de Vicente.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 9 de noviembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Feito Vázquez, en nombre y representación de doña Virginia, absolviendo de la misma a las demandadas doña Marí Luz y doña María Antonieta. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Virginia, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 9 de noviembre de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Virginia contra Marí Luz y doña María Antonieta; sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'I.- Se relata en el escrito de demanda que la demandante doña Virginia acudió a la clínica dental que gira bajo la denominación 'Tu clínica dental', donde se le informó de que tenía una obturación en diente 34 y se le planteó una intervención quirúrgica consistente en colocar una carilla en el diente 22, al estar en su lugar el 23; que el día 15 de noviembre de 2.016 fue intervenida quirúrgicamente, realizando exodoncia de diente 63 e inserción de implante; que el día siguiente de la intervención refirió dolor y molestias, transmitiéndolo a las demandadas (la titular de la clínica y la odontóloga que realizó la intervención), que no realizaron ninguna acción activa (sic) para supervisión de la intervención ni paliación del dolor; que el 22 de noviembre la actora acudió de nuevo a consulta tras caerse el diente provisional, refiriendo molestias; que en intervenciones posteriores se cementa en varias ocasiones el diente provisional, finalizando el 21 de febrero de 2.017; que el 7 de marzo de 2.017 se talla el diente 22 eliminando el esmalte de protección de esa pieza; que el 13 de marzo de 2.017 la actora volvió a consulta de nuevo con el provisional despegado; que como quiera que los dolores iban a más, y no recibiendo ayuda activa de las demandadas, acudió al servicio de urgencias del CHUAC los día 23 y 31 de marzo de 2017, donde tras una prueba radiológica se diagnosticó infección de diente 23 (tallándose 22); que el 24 de abril de 2.017 la actora acudió a la consulta del doctor don Romeo, que confirmó que tras la intervención de las demandadas se objetiva el implante en posición 23, mal posicionado, en contacto con el tercio apical del diente 22 y fuera de la tabla ósea vestibular, y se le propuso un tratamiento quirúrgico y un tratamiento prostodóndico para el que se le derivó al odontólogo don Santiago; y que la intervención tanto del doctor Romeo como del doctor Santiago supuso el fin de los dolores en esa zona, es decir, que en la tesis de la actora lo anterior supone la confirmación de que por parte del personal de 'Tu clínica dental' algo se había hecho mal.

A partir de los anteriores datos, en la demanda se ejercitan dos acciones: la acción de responsabilidad civil médica contractual, al amparo de los arts. 1.101 y ss. del Código Civil ; y las acciones previstas en materia de defensa de los consumidores y usuarios en los arts. 128 y ss. y 147 y 148 del RDL 1/2007 . Se invocan igualmente los arts. 1.902 y 1.903 del CC . Se denuncia una vulneración de la denominada lex artis, una mala praxis en el ámbito odontológico, y un error de diagnóstico basado en las propias previsiones optimistas dadas a la paciente al inicio de la relación. Y se solicita la condena de las demandadas "a abonar a la actora la cantidad que en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos derivados de sendos dictámenes periciales así como lo ya abonado a mi cliente por la rehabilitación sanitaria, sumando a ello los intereses que se devenguen". Esta indefinición e indeterminación en el importe de la indemnización pretendida se deriva de que la parte actora se remite a dos informes periciales que solicita en el otrosí de la demanda como titular de los beneficios de la asistencia jurídica gratuita; y una vez obtenidos esos informes se ha tratado de concretar la petición en el acto de la audiencia previa, donde la actora ha aclarado que reclama el importe de 64.635 euros por gastos médicos, daños personales y morales: no se realiza desglose ni explicación de la indemnización pretendida. Y es por lo anterior que también en el acto de la audiencia previa la parte demandada ha añadido una petición subsidiaria, para el caso de estimación de la demanda, consistente en que se limite la eventual condena a la cantidad justificada en la demanda, es decir, 4.635 euros.

II.- Es la propia demandante la que aporta con su demanda inicial la historia clínica que consta en 'Tu clínica dental'. En esa historia clínica se hace referencia a los datos médicos de interés y a la existencia de un consentimiento informado, y se relata detalladamente las actuaciones clínicas llevadas a cabo desde el 27 de septiembre de 2.016, fecha en que consta que solicitará radiografía en el Sergas para valorar un posible implante osteointegrado y existencia de espacio clínico, a partir de que presenta el diente 63 deciduo en boca, y asintomático, planteándose a la paciente la posibilidad de colocar una carilla estética en el 22, ya que en su lugar tiene un diente 23. El siguiente día 14 de octubre de 2.016 se planifica y explica el tratamiento, sus limitaciones y complicaciones, analizando todos los factores de riesgo que conlleva este tipo de técnicas y las consecuencias habituales y no habituales de esta técnica quirúrgica, aceptando la paciente la planificación y solicitando un presupuesto. Se envía el presupuesto. El 11 de noviembre la paciente comunica que desea comenzar el tratamiento y se la cita para el inicio de la primera fase quirúrgica. El 15 de noviembre se realiza intervención quirúrgica siguiendo protocolo Secib (Sociedad Española de Cirugía Bucal) - exodoncia de diente 63 - incisión - inserción de implante GP 3.5 - 10 mm. Reposición de colgajo y sutura no reabsorbible; se coloca un provisional de resina autopolimerizable y se aplica composite. El 16 de noviembre la paciente llama a la clínica y comunica que presenta cierta inflamación y ligeras molestias en el área de la intervención. El 22 de noviembre se retira la sutura y no se evidencia molestias ni sensación de edema, con evolución postoperatoria dentro de lo normal, y debido a la manipulación posterior se cae el diente provisional. El 23 de noviembre se vuelve a cementar el diente provisional encima del implante. El 29 de noviembre se cementa el provisional de laboratorio. El 21 de febrero de 2.017 se coloca tapa de cicatrización. El 7 de marzo de 2.017 se talla el diente 22 eliminando el esmalte para conseguir estética, y se comenta a la paciente la existencia de sensibilidad, debiendo avisar si aparecen complicaciones. El 13 de marzo de 2.017 la paciente acude a consulta con el provisional despegado, se vuelve a cementar y se evalúa su estabilidad. El 23 de marzo de 2.017 la paciente llama a la clínica señalando que ha acudido a su médico de cabecera y le ha diagnosticado una infección de origen odontógeno, poniéndose la clínica a su disposición para poder solucionar las posibles complicaciones del tratamiento, pero la paciente se niega a ello, especificando que es una de las posibles complicaciones ya aclaradas al inicio del tratamiento. El 24 de marzo de 2.017 la madre de la paciente vuelve a llamar a la clínica señalando que en el hospital Materno le han indicado que tiene complicaciones derivadas del tallado del diente y de la posición del implante, ofreciéndose la clínica a solucionar o comprobar los problemas, obteniendo la negativa de la paciente a acudir a la clínica. El 17 de abril de 2.017 la paciente vuelve a llamar refiriendo que un profesional le ha comentado que el implante ha perforado ligeramente el ápice del diente y es necesario realizar una endodoncia (pero la clínica ni ve ni explora a la paciente, que según la historia clínica mantiene un tono muy agresivo y pronuncia varios insultos). El 24 de abril de 2.017 la paciente acude a la consulta, se le ofrecen soluciones terapéuticas a las posibles complicaciones, pero la paciente se muestra en todo momento agresiva con el personal auxiliar y grita en varios momentos en la sala de espera mostrando una inusual agresividad. Y el 25 de abril la paciente acude a la consulta para conseguir la factura del tratamiento, y se le indica de nuevo que el tratamiento no se encuentra finalizado y se ofrecen las medidas terapéuticas conducentes a la obtención de un buen resultado clínico.

III.- Las referencias de esa historia clínica vienen confirmadas por el resto de documental aportada con la demanda, siendo importante poner de relieve desde el principio que el tratamiento que fue iniciado en la denominada 'Tu clínica dental' fue abandonado, sin terminarse, por la propia demandante; y buena prueba de ello es que ese tratamiento (muy prolongado en el tiempo) se terminó por otros profesionales, los doctores don Romeo y don Santiago (desde el mes de abril de 2.017 hasta el mes de abril de 2.019). Es la actora la que unilateralmente decide abandonar el tratamiento iniciado, a partir de mediados aproximadamente del mes de marzo de 2.017, cuando ese tratamiento que se inició con la intervención quirúrgica de 15 de noviembre de 2.016 no se encontraba ni mucho menos terminado, y a pesar del ofrecimiento de la clínica dental para solucionar las posibles complicaciones del tratamiento. Por otra parte, no consta queja o protesta alguna de la demandante desde el inicio del tratamiento el 15 de noviembre de 2.016 hasta finales del mes de marzo de 2.017, a pesar del seguimiento de la evolución postoperatoria que periódicamente se hizo en la clínica.

IV.- La exigencia de responsabilidad médica que se deduce a través de la demanda rectora de este procedimiento se sustenta básicamente en el informe pericial emitido por la perito designada a petición de la parte actora, doña Estela, especialista en cirugía oral y maxilofacial del servicio de cirugía maxilofacial del CHUAC. En este informe se relata la exploración clínica de la paciente y se analiza la documentación médica obrante en autos, llegándose a las siguientes conclusiones: "que el implante endoóseo colocado a la paciente doña Virginia estaba incorrectamente colocado, fenestrando el hueso maxilar dentro del cual debería haber estado perfectamente colocado, con el fin de su osteointegración, y no iba a ser posible colocar una prótesis funcional en el mismo. La indicación de colocar un implante tras la exodoncia del diente deciduo 63 no parece incorrecta ni tiene una única finalidad estética, ya que ese diente carecía de raíz, pudiendo presentar movilidad, como reconoce la paciente. Se desconoce la existencia de un consentimiento informado firmado por la paciente en el que conste por escrito la explicación verbal de los posibles riesgos y consecuencias de la cirugía inicial, ya que no ha sido aportado por la parte demandada. La mala colocación del implante no ha tenido como consecuencia daños irreparables en la paciente, ya que la pieza 23 no ha precisado endodoncia, siendo vital en el momento actual, pero sí era necesario solucionar dicha mala colocación con la técnica propuesta en su momento por el Dr. Romeo (es decir, retirada del implante y colocación de uno nuevo, en posición correcta)".

En el acto del juicio oral la perito doña Estela ha insistido en que el implante estaba incorrectamente colocado, puesto que tiene que estar cubierto o rodeado de hueso en su totalidad; y ha manifestado su opinión de que se debería de haber hecho una prueba de imagen (radiografía), puesto que si se hubiera hecho hubieran visto la mala colocación del implante. También ha manifestado la Sra. perito que no trabaja la implantología con habitualidad.

Por otra parte, la postura de la parte demandada se sostiene pericialmente en el informe pericial emitido por don Victor Manuel, licenciado en odontología, especialista universitario en implantología oral por la universidad de Santiago de Compostela y coordinador clínico del curso de experto en implantología oral y cirugía oral del ICOEC de A Coruña, colegiado del Colegio de Dentistas de Pontevedra-Ourense. También ha manifestado este perito ser titular de dos clínicas dentales. En este informe se tiene en cuenta la misma documentación médica que obra en autos, se realizan las consideraciones oportunas sobre el estado bucodental de la actora doña Virginia, sobre la indicación del tratamiento, sobre la técnica quirúrgica utilizada, sobre la exposición de las espiras del implante, sobre la posición del implante y la invasión del diente adyacente, y sobre las manifestaciones clínicas de la paciente. Y a partir de todo ello se exponen las siguientes conclusiones: que el tratamiento con implante osteointegrado realizado a doña Virginia se debe incluir dentro de la odontología necesaria y curativa, ya que su indicación y prescripción estaba adecuadamente justificada, al presentar la paciente un defecto congénito (agenesia del diente 22 y desplazamiento del diente 23) que provocaba un grave trastorno de su oclusión y por tanto de la función de la boca del paciente; que el tratamiento planificado, propuesto y aceptado presentaba ciertos criterios de complejidad: espacio limitado para la inserción del implante, ausencia de suficiente reborde óseo vestibular por falta de desarrollo de la eminencia canina, necesidad de realizar un tratamiento en el diente adyacente, hábito no controlado de tabaco por parte de la paciente, etc.; que considera (el perito) que la técnica quirúrgica aplicada en la paciente siguió de una manera estricta los protocolos de implantología oral del Consejo General de Dentistas y la Sociedad Española de Cirugía Bucal, no registrándose por parte de la paciente ninguna incidencia en el período intraoperatorio, postoperatorio mediato, ni en los días siguientes tras la retirada de las suturas; que las primeras manifestaciones clínicas se producen meses después de la colocación del implante y tras el tallado de una corona en un diente contiguo; que estas manifestaciones, tal como se evidencia en los informes clínicos, son compatibles con una pulpitis aguda reversible del diente más cercano al implante, y no deben ser consideradas una consecuencia directa de la inserción del implante; que la colocación del implante ligeramente hacia vestibular estuvo motivada por la limitada disponibilidad ósea y la posición del diente 23; que la exposición de las espiras de un implante es una complicación bastante habitual en implantología oral que habitualmente puede solucionarse mediante la realización de técnicas de regeneración ósea, es decir, colocar hueso encima de las espiras expuestas, para posteriormente cubrir la zona con los propios tejidos del paciente; que resulta relevante el hecho de que el implante permanecía en su lugar de inserción año y medio tras su colocación, y prueba de ello es que ha sido necesario realizar una ostectomía para retirarlo; que por otra parte se mantuvo sin síntomas clínicos importantes durante al menos nueve meses; que no hay ninguna evidencia en la exploración por la imagen (TAC) de la supuesta perforación del diente adyacente (23) al implante, el cual, por otra parte, mantuvo su vitalidad hasta al menos la realización de la segunda cirugía, tal como reflejan los informes solicitados a otros profesionales; que la exploración física de doña Virginia evidencia el mantenimiento de la cortical vestibular, ahora engrosada por las técnicas de regeneración ósea realizadas y la permanencia del diente 23, que sigue vital en la arcada y sin necesidad de realizar ningún otro tratamiento complementario; y que cree por tanto (el perito) que el diagnóstico, indicación, planificación y desarrollo quirúrgico fueron los indicados en este tratamiento.

También este informe ha sido defendido por su autor de forma razonada, razonable y contundente en el acto del juicio oral, donde ha explicado la ausencia de 'mala colocación' del implante y ha manifestado que es muy común este tipo de complicaciones en la odontología.

Si bien es cierto que la demandada doña Marí Luz no compareció al acto de juicio para ser interrogada, a pesar de estar expresamente citada para ello, no procede hacer aplicación en el presente caso de la previsión contenida en el art. 304 de la LEC , puesto que se ha dado una explicación razonable de esa incomparecencia por la representación procesal de la parte demandada; la mencionada es simplemente la titular de la empresa que gira bajo la denominación comercial de 'Tu clínica dental', pero no fue la que practicó la intervención quirúrgica y actuaciones posteriores, sino que tal persona fue la codemandada doña María Antonieta; los hechos denunciados no son, por tanto, hechos personales en los que hubiera intervenido personalmente doña Marí Luz; y la previsión del art. 304 contiene simplemente una facultad del juez o tribunal, de la que se deberá hacer un uso prudente y moderado, en función de las circunstancias del caso, y teniendo en cuenta que el interrogatorio de parte es una prueba más, que ha de ser valorada conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas.

En sede de interrogatorio ha declarado la codemandada doña María Antonieta que efectivamente fue ella la que colocó el implante e hizo las intervenciones posteriores; que el implante fue correctamente colocado; que hizo el tallado del diente 22 (en marzo de 2.017) y nunca volvió a ver a la paciente; y que durante cuatro meses la paciente no manifestó dolor.

V.- Así las cosas, parece claro que el tratamiento que se inició (y no se terminó) con la actora pertenece al ámbito de la medicina (en este caso odontología) asistencial o curativa, y no al ámbito de la medicina estética o satisfactiva, lo que tiene su incidencia a efectos de determinar la naturaleza del contrato que vinculó a las partes (de arrendamiento de servicios en el primer caso, donde se compromete una actividad conforme con la lex artis; y de arrendamiento de obra en el segundo caso, donde se compromete un resultado). Y a partir de lo anterior, es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala 1ª del T.S. que la obligación contractual o extracontractual del médico no es la de obtener siempre y en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, es decir, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia (obligación de actividad), así como que en la conducta de los médicos queda descartada toda responsabilidad objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejarse plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc). Esta doctrina de la carga de la prueba se excepciona en dos casos: en los de cirugía no curativa o perfectiva, y en los casos de daño o resultado desproporcionado. Por todas, podemos citar la STS de fecha 19 de julio de 2.001 , según la cual, "si bien es indudable que la medicina es ciencia de empleo de medios adecuados para obtener un resultado solicitado, de actividad para cuya práctica se ha reconocido a su realizador la correspondiente capacitación y la correspondiente experiencia, sin que aquel resultado buscado y propuesto pueda garantizarse de modo absoluto, la misma jurisprudencia ( sentencias 18-II-97 , 19-II-98 y 9-XII-99 , entre otras) ha venido a establecer, cuando el mal resultado es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado, y también propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar el interviniente, y no el paciente, justificando su adecuada actividad en una impuesta inversión de la carga de la prueba según aquellas sentencias reseñadas, esencialmente la última de ellas, que han venido estableciendo por razón de aquella desproporción de resultados que, con más facilidad que nadie, puede justificar el autor de la actividad de la que el mal resultado surge si es que éste ha sido por propia culpa o por causa inevitable e imprevisible".

Por otro lado, las modernas doctrinas, sancionadas jurisprudencialmente, de la apariencia o presunción de culpa, inversión de la carga de la prueba, responsabilidad objetiva o culpa virtual, sólo son aplicables en aquellos casos en que se produce un daño o resultado desproporcionado, en función de las concretas circunstancias de cada caso concreto, es decir, en aquellos casos en que se produce un evento dañoso de los que normalmente no se producen.

VI.- Se podría dar un paso más y calificar el contrato que vinculó a las litigantes como de arrendamiento de servicios que se aproxima de manera notoria al de obra, proporcionando la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, de manera que en casos como el presente (de medicina voluntaria-curativa) la relación contractual médico-paciente deriva de contrato de obra, por el que una parte (el paciente) se obliga a pagar unos honorarios a la otra (el médico) por la realización de una obra; y así, la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso. Pero para ello es preciso que el resultado final no se haya conseguido o sea defectuoso, de tal manera que cuando ese resultado final no se ha podido producir porque la paciente, como es el caso, ha abandonado el tratamiento antes de su finalización (según parece, mucho antes), no se puede hablar de incumplimiento por parte del profesional sanitario de la obligación de resultado. Y tampoco cabe hablar de un resultado desproporcionado.

Tampoco podemos dar por probada una actuación médica-odontológica contraria a la lex artis ad hoc, desde el momento en que la perito Sra. Estela aprecia una mala colocación del implante, mientras que el perito Sr. Victor Manuel no lo aprecia así. Y si los informes periciales han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), que se han definido por el Tribunal Supremo como las más elementales directrices del criterio humano y del sentido común que deben imponerse en todo proceso deductivo racional, aparte de apreciar una mayor cualificación profesional en el perito de la parte demandada (por las razones ya expuestas, y en vista del objeto de la pericia), entendemos también que esta apreciación de falta de prueba de la actuación contraria a la lex artis viene avalada igualmente por el prematuro abandono del tratamiento por parte de la demandante, abandono que vino a romper el nexo causal entre el tratamiento iniciado (y no acabado) y los daños de todo tipo por los que se reclama.

De forma extemporánea se ha pretendido utilizar como criterio de imputación de responsabilidad, en sede de conclusiones, el de la falta de consentimiento informado, cuando tal criterio de imputación no se ha empleado en la demanda rectora del procedimiento. En cualquier caso, aunque es cierto que no consta en los autos el consentimiento informado de forma escrita, sí consta de forma verbal, tal como se desprende de la historia clínica a que antes hicimos referencia y de las diversas visitas a la clínica dental que tuvieron lugar entre el mes de septiembre de 2.016 y el mes de marzo de 2.017. Acerca de la validez de la información y del consentimiento a una intervención quirúrgica prestado de forma verbal se ha pronunciado la STS de fecha 21 de enero de 2.009 : 'La vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, o lo que es lo mismo, un supuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica... una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica... Su exigencia... debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en sí misma se desarrolle con sujeción a la lex artis... La doctrina de esta Sala ha declarado con reiteración que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem, garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente...; doctrina por tanto que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito... "

En definitiva, y por todo lo dicho, la demanda debe ser desestimada.

VII.- Conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , y a pesar de la desestimación de la demanda, se considera oportuno no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, pues el caso ha presentado serias dudas de hecho y de derecho que pudieran hacer que la cuestión se apreciare de manera distinta en instancias superiores.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Virginia, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Introducción de la impugnación-

Esta parte pretende que la Sentencia de primera instancia sea revocada y que en su lugar, se dicte otra estimatoria de la demanda frente los demandados Doña Marí Luz y Doña María Antonieta con expresa imposición de costas, efectuando un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de instancia, estimando que la prueba practicada no ha sido debidamente valorada, siendo incluso ignorada, vulnerándose así las normas sobre prueba y las reguladores de la sentencia.

Es así también que una de las demandadas, Marí Luz, si bien le fue notificada la demanda en su domicilio de Santiago, y siendo citada para acudir a juicio y ser interrogada, a escasas horas de inicio de la vista se advierte que no va a comparecer cuyo motivo, como se justifica al inicio del juicio, es la imposibilidad de desplazamiento por Covid-19. Su representación procesal solicita que el interrogatorio de la misma se añada por diligencia final mientras que esta parte solicita mediante el 304 LEC ficta confessiodados los antecedentes de efectiva notificación en el domicilio y tiempo de antelación de la misma.

En la Sentencia de primera instancia nada se materializa acerca de este aspecto, absolviéndose la responsabilidad de Doña Marí Luz, quien es dueña y responsable de la TuClínicaDental donde acaecieron los daños de mi representada por personal de esta clínica.

La Sentencia de instancia concluye, sin suficiente fundamentación, la desestimación y por tanto, absolución de responsabilidad de las demandadas.

2º) Fundamento de impugnación primero. Incorrecta valoración por el Juzgado a quo de la prueba pericial referente a los especialistas maxilofaciales.

Mi mandante solicitó el servicio de pericia judicial en dos ámbitos distintos para probar sus pretensiones, por un lado un informe pericial de un especialista maxilofacial que valorara la documentación médica aportada con la demanda (ya que a día de hoy se encuentra rehabilitada) y por otro lado un informe pericial psicológico que valorara los daños morales.

Ambos informes fueron aprobados y realizados por personal designado para tal fin por el organismo público. El Juzgado a quovulnera las normas más básicas sobre la valoración de la prueba pericial realizada por Doña Estela, poniendo en juego el informe de esta parte al declinarse por el perito de la adversa por la titulación universitaria y por trabajar en dos clínicas dentales, tal como recoge en fundamento IV pág. 6, recalcándolo en el fundamento VI pagina 10, 'aparte de apreciar una mayor cualificación profesional en el perito de la parte demandada'. Por contraparte, en el fundamento IV pág. 6 indica sobre la perito designada de oficio ' También ha manifestado la Sra. Perito que no trabaja la implantología con habitualidad'motivo por el que el juzgador se inclina por el informe de parte de la adversa.

Si bien es cierto que la perito Dª Estela (especialista maxilofacial en el SERGAS, CHUAC) indicó eso, añadió además sin que se recogiera en la Sentencia, que en la seguridad social sí se ponen implantes y que es conocedora a la perfección tanto de la práctica como de la técnica (1:03:00).

Es por ello que ante la pericia totalmente independiente y designada directamente por un organismo público, con experiencia y sujeta a los trabajos médicos obligatorios que el sistema público sanitario obliga, en los cuales no es posible escoger pacientes ni derivar a otros centros parece que para el juzgador da más razón a la pericia de un perito de parte (el del Sr. Victor Manuel) básicamente por sus títulos universitarios.

Puesto que la designación de la perito, doña Estela, fue hecho por la Administración Pública, no cabe duda alguna de que, de aceptarse la calificación que hace la Sentencia --consideración que, no obstante, en modo alguno comparte esta representación- sería patente la responsabilidad de la Administración actuante, en tanto que habría designado a una persona que carece o, cuando menos es cuestionable que tenga, los atributos necesarios para practicar la pericia que se le pedía y el propio Juzgado había admitido.

Tampoco se hace ninguna mención en la Sentencia a la relación entre el Sr. Victor Manuel y la demandada Doña María Antonieta, que reconoce el Sr. Victor Manuel conocerse desde hace muchos años, teniendo una relación de amistad/compañeros odontólogos argentinos, llegando a bromear a preguntas de SSª (1:39:00) 'como se supone que todos los gallegos son amigos...'.

Entre la documentación que componen sendos informes periciales, que dice la Sentencia de primera instancia que abarcan la misma documental, cabe resaltar que las fotografías aportadas como Doc 08 en la demanda, no están reflejadas en el informe pericial del Sr. Victor Manuel no haciendo alusión a las mismas ni en el informe ni en el índice de documentos.

Es por tanto que si bien las dos posturas de peritos son opuestas: Sra. Estela mantiene que el implante estaba mal colocado y que no iba a ser posible la colocación de ningún provisional (como así fue) y el Sr. Victor Manuel, en el que dice que no está mal colocado ambos coinciden en que se tenía que haber puesto hueso o generar hueso y que eso no se hizo.

El Sr. Victor Manuel ante preguntas sobre la posibilidad de complicaciones en cirugías similares reconoce la idoneidad de realizar pruebas médicas tanto preventivas como ante una complicación. Tampoco se realizaron, y la demandada no ha explicado el por qué.

Parece obviar la Sentencia de primera instancia toda la demás valoración médica aportada por esta parte, en la que se recoge una infección en marzo de 2017 (menos de 15 días después de la última visita a TuClinica Dental) y muchas pruebas médicas que si bien han ido demostrando que no fue necesario realizar una endodoncia, mi cliente lo desconoció hasta que obtuvo los resultados médicos hechos por su cuenta, y posteriormente por el Dr. Romeo y Dr. Santiago, los cuales ratifican la mala praxis realizada por TuClinica Dental y Doña María Antonieta. Que por carecer de información médica, de acciones médicas positivas, de opciones por parte de las demandadas mi mandante perdió la confianza en ellas. No abandonó el tratamiento, si no que buscó otras alternativas para terminarlo, como así sucedió.

3º) Fundamento de impugnación segundo. Omisión de valoración de Informe pericial Psicológico.

Nada se recoge en la Sentencia de primera instancia acerca del Estudio Pericial Psicológico solicitado por esta parte a través de la justicia gratuita y realizada por los Dr. Samuel y Dra. Rebeca, de la unidad forense de la Unidad de Psicología forense de Universidad de Santiago, también organismo público.

Que en la vista quedó confirmado que ninguno de los dos tienen relación o conocen a mi mandante y que se trata de un informe sobre la valoración completa de Virginia y la documental aportada, no influyendo ningún otro aspecto en la misma (0:37:00)

No obstante, la Sentencia tampoco menciona la existencia de tal informe a pesar de su detalle, confirmando el daño grave que ha sufrido mi mandante y que ha conllevado secuelas, dando lugar a la indemnización solicitada y detallada en el acto del juicio en base a las conclusiones del mismo.

Tal como señala la especialista Doña Rebeca, por las completas pruebas y estudios forenses realizados a mi mandante no es posible la simulación/exageración de la versión de esta parte sobre los hechos reclamados. Es más, en su informe se ha estudiado la relación y reacción de mi mandante con todos los hechos, basados en los informes y documental aportada, dictaminando con total rotundidad en el acto del juicio.

Dicha explicación, tiene completa coherencia y relación con las conclusiones del informe:

'El estado clínico de Dña. Virginia, en el que no se observan indicios sistemáticos de simulación o sobre simulación (hipótesis de contraste), esto es, se pueden descartar ambas (diagnostico diferencial), advierte de daño psicológico tanto en su medida directa (trastorno adaptativo), como indirecta (sintomatología ansioso depresiva).

Además, es posible establecer una relación directa entre el daño psicológico directo y los hechos investigados (relación causa-efecto), descartándose otras circunstancias que pudieran dar lugar al daño psicológico (diagnostico diferencial). En suma, los hechos investigados son la causa del daño.

c) Los daños en la salud mental, a tenor de las anteriores medidas, son graves, con derivaciones en las aéreas de las relaciones interpersonales, laborales y familiares. Esto es, el daño observado no solo se relaciona con un malestar clínico significativo, sino también con daños en las esferas laboral, social y familiar.

En resumen, hemos encontrado en Dña. Virginia daños psicológicos crónicos consecuencia de los hechos investigados (el trastorno adaptativo es de curso persistente cuando dura más de 6 meses) y graves (el trastorno adaptativo/postraumático cuando es comorbido con otros trastornos es grave: la gravedad se asocia a estresores interpersonales e intencionales -American Psychiatric Association, 2014- y a multicomorbilidad -Kessler et al., 2005; Vilarino et al., 2018).' (pág. 13 del infome).

4º) Fundamento de impugnación tercero. Valoración del daño causado - lex artis.

Es la demandada quien reconoce que viendo la cirugía realizada a mi mandante 'a toro pasado, el implante lo hubiera colocado en otra posición', justificándose en los medios que tenía entonces, a lo cual se recuerda que no se hizo ninguna prueba a mi mandante ni de manera previa, ni durante el tratamiento. Cuestión inexplicable y que no se ha resuelto en el juicio.

Es por tanto, que si estuviera bien realizada la cirugía y en concreto, la colocación del implante, tal como defiende su perito, carece de sentido tal afirmación por la propia demandada.

Se hace necesario reseñar también la atención y responsabilidad médica de la demandada hacia mi mandante, al reconocer en el interrogatorio que ella no trabaja únicamente en esa clínica y que sus pacientes (mi mandante, por ejemplo) eran atendidos por auxiliares. Así lo narra la demandada al explicar que mi mandante acudió con el provisional una vez más despegado (y no era ni el segundo, ni el tercero) y le pegó el provisional una auxiliar. De manera posterior a esto, y continuando refiriendo dolores mi mandante desde hacía tiempo, no se interesó por ella ni señalando esto en la historia clínica.

Tras esto, parece sorprendente que ante la irresponsabilidad y omisión de preocupación del médico responsable del tratamiento y de la clínica se achaque a mi cliente el abandono temprano del tratamiento.

Sobre todo, cuando dice la demandada que era conocedora de sus quejas de dolor y preocupaciones, pero a continuación indica que trabaja en otro centro a lo se reitera que atendieron a mi cliente auxiliares en vez de la demandada Doña María Antonieta, y por ende, se destaca que existió una omisión de supervisión de la titular del centro sanitario, Doña Marí Luz.

Que en acto del juicio reconoce participar en la historia clínica, si bien es llamativo que no corresponde el gran detalle de su interrogatorio a las preguntas médicas con las explicaciones e indicaciones escritas en la misma, totalmente escuetas y sin detalle médico ni sanitario. Un ejemplo, y de lo que la Sentencia no se manifiesta, es la carencia de datos médicos e indicaciones que la misma ha de tener, como por ejemplo la siguiente incongruencia:

(pag 4 de historia clínica, aportado como doc 01 con la demanda)

Es evidente que la historia ha sido alterada, puesto que es más que patente que el día 25 de abril mal puede indicarse en la historia que no se ha vuelto a ver a la paciente hasta julio del mismo año. Y no puede interpretarse esta aseveración de otra forma, en tanto que ese mismo día fue reconocida en consulta.

Esto es solo un ejemplo de la poca seriedad y responsabilidad que denotaron las demandadas en el trato a mi mandante. Sin embargo, el juzgador considera que ' En esa historia clínica se hace referencia a los datos médicos de interés y a la existencia de un consentimiento informado y, se relata detalladamente las actuaciones clínicas (...)'

Esta parte considera que no debe de considerarse como cierto que se relatan detalladamente las actuaciones clínicas quirúrgicas en base a la obligatoriedad de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes al carecer de los requisitos del art. 13 y 16 de esta ley.

Es así como también el juzgador asume que hubo un consentimiento informado verbal y este es considerado suficiente, con la única prueba de estar señalado en la historia clínica de la siguiente manera:

Consentimiento Informado: si (x)

(pagina 2 de hist. Clínica aportada como Doc 01 con al demanda)

A esta inexactitud se suma que la propia demandada no detalla hasta qué punto informó de las complicaciones y pronósticos de la cirugía. Hay que señalar que el testimonio de la madre de mi mandante indica que no le fueron explicados riesgos ni las posibles complicaciones (cuestión que tampoco se recoge en la Sentencia de instancia). Además, la Ley anteriormente citada expresa claramente en su Art. 3 'El consentimiento será verbal, por regla general, y se prestará por escrito en los casos de intervención quirúrgica (...) '

Cabe señalar que mi representada, a pesar de estar citada y presente en la sala, la adversa decidió renunciar a su interrogatorio no pudiendo por tanto ratificar lo hasta ahora indicado ni contestar a toda cuanta duda fue planteada y dejada en el aire por parte de la adversa.

5º) Conclusiones.

1. La Sentencia de instancia se acoge a la pericial de la adversa, rechazando de plano la de esta parte, fundamentándolo principalmente en la formación académica y en que éste trabaja en dos clínicas.

2. La perito designada a esta parte, Doña Estela, es especialista maxilofacial, imparcial y designada por el propio Juzgado como profesional competente para realizar el informe a lo que no cabe dicha diferenciación de profesionales, pudiendo incurrir al ser mi mandante beneficiaria de justicia gratuita, en cuestión de responsabilidad pública.

3. No se ha valorado ni tan siquiera mencionado en la Sentencia la pericial de los daños psicológicos causados, la cual confirma la relación causal de los hechos demandados con los daños morales reclamados.

4. No se ha valorado la prueba documental aportada por esta parte que consistía casi en su totalidad de informes médicos de SERGAS y finalmente, de los profesionales que trataron y rehabilitaron a mi mandante.

5. De toda esta prueba, se deriva que no existe ninguna rotura de la línea temporal lógica, dado que mi cliente no abandonó el tratamiento de modo capcioso ni caprichoso, si no que tras una infección diagnosticada días después de la última visita médica decide buscar respuestas a los dolores y molestias que viene refiriendo durante meses. Que abonó el tratamiento en su totalidad.

6. Que en ningún momento las demandadas propusieron ni le hicieron ninguna prueba médica anterior a la cirugía ni de manera posterior. Que toda su defensa se basa en las pruebas médicas que mi mandante tuvo que realizar por su cuenta de manera posterior con la incertidumbre que ello conllevó, y sin embargo, las demandadas emplean para restarle importancia a lo sucedido si bien ambos peritos confirman que las complicaciones derivadas de esta cirugía se pueden solventar realizando pruebas médicas.

7. Que a pesar de constarles a las demandadas los dolores y preocupaciones de mi mandante, dejaron que fuera atendida por auxiliares sin posterior supervisión ni atención. Existe una relación notoria entre los hechos probados documentalmente por informes médicos y los daños probados por un especialista maxilofacial y especialistas psicólogos.

8. Que la actuación probada de TuClinica Dental y Doña María Antonieta demuestra un mal uso de la lex artis ad hoc, de la forma particular de tratar un caso clínico concreto, personalizar el acto médico.

9. De esta manera y con íntima relación, no existió consentimiento informado. No se está tratando de complicaciones derivadas de una reacción biológica, alergia o intolerancia, se trata de una cirugía realizada sin estudio técnico previo a su realización y un completo desinterés hacia la paciente una vez que esta mostró complicaciones, como provisionales despegados y dolor. Complicaciones que finalmente derivaron en dos visitas a urgencias con infección, tratamiento de corticoides, varias pruebas médicas y búsqueda de profesionales de confianza para poder rehabilitar y finalizar el tratamiento (Dr. Romeo maxilofacial coordinado con Dr. Santiago, odontólogo estomatólogo)

10. Sumado a todo lo anterior, mi clienta ha sufrido otras consecuencias probadas por la documental aportada firmada por su director de tesis, psiquiatras y psicólogos de la Unidad de Salud Mental de Sergas y por el informe pericial de Rebeca: la situación de desconocimiento, de dolor y distintos tratamientos afectaron a su rendimiento académico en cuanto a la preparación de tesis, la cual casi abandona y le ha afectado a su esfera laboral, social y familiar.

11. Todo lo anterior es encuadrable en el daño moral reclamado, siendo ambas demandadas responsables solidarias de los daños a mi mandante, una por ser la titular del centro sanitario donde se ubicaba y recogía la historia clínica y Doña María Antonieta por ser quien trató a mi mandante.

12. Es por todo lo probado por esta parte que las demandadas deben de indemnizar conjunta y solidariamente a mi cliente en la cuantía indicada en la Audiencia Previa, 64.365€, que si bien esta parte no desglosó los conceptos en los que se basaba (Audiencia Previa10/01/2020 a partir de 00:00:43) sí se hizo en la vista principal (a partir de 01:44:00)

Que el desglose de la indemnización se corresponde con los resultados de los daños morales y resarcimiento de los gastos médicos, recogidos en el baremo de tráfico, no ha sido una indemnización al azar que pudiera causar indefensión o desconocimiento a las demandadas, y que por la independencia de los informes periciales, precisamente, no fue posible cuantificar antes la demanda.

Todo ello se refiere a: Tabla 2.a.1.1 de baremo médico. Clasificación y valoración de secuelas: Trastorno neurótico: secuelas de estrés postraumático grave. 15 puntos. Tabla 2.B.3 sobre perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas. También tabla 3.a por indemnización por lesiones temporales reclamando perjuicio personal básico (691 días, desde 22/6/2017 hasta 13/5/2019) y por último, en razón de Tabla 3.c de Perjuicio Patrimonial: Gastos resarcibles.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de las demandadas se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Encuadrando la presente litis en un supuesto de medicina curativa.

La importancia de la distinción entre medicina curativa y medicina voluntaria o satisfactiva es esencial, como pone de manifiesto la jurisprudencia, en orden a determinar cuestiones tales como: el cumplimiento o incumplimiento, la responsabilidad y la carga de la prueba.

En este sentido, 'la delimitación de la medicina curativa y satisfactiva viene determinada por la finalidad de la actividad médica que se persigue: si ésta se fundamenta en motivos de salud, de sanación, de mejora del paciente, hablaremos de medicina curativa; si, dicha actividad, como indican numerosas sentencias, se funda en la esfera de la personalidad del sujeto, concretamente en el derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida, y en consecuencia en la propia autodisposición sobre el propio cuerpo, sin ningún atisbo en sus fines de mejora de la salud física (al margen de los efectos psicológicos positivos que la medicina voluntaria puede producir en el paciente), estaremos ante la medicina satisfactiva'.

En el presente asunto, el tratamiento odontológico realizado a la actora debe incluirse dentro de la medicina curativa, estando su indicación y prescripción adecuadamente justificada al presentar la paciente una serie de defecto bucales:

- Agenesia del diente 22 (canino).

- Desplazamiento del 23.

- Presencia de un diente de leche (deciduo) y malformado en la posición del 22 el cual, además, tenía movilidad (señalado así expresamente por la madre de la actora en la vista).

Todo ello propiciaba trastornos funcionales y alteración de la estructura de la boca de la actora, afectando a la masticación, ya que el canino que faltaba es fundamental en la posición dentaria, entre otros aspectos para que no se produzca oscilación lateral de la mandíbula al masticar, lo que permite concluir que el tratamiento que se realiza es de sanación de un proceso patológico.

Esta naturaleza curativa de la intervención se expuso así en la vista, tanto por el perito don Victor Manuel como por la demandada, Dra. María Antonieta. de hecho, la perito judicial señala también que existía movilidad en el diente, y lo mismo dijo en su declaración testifical, la madre de la actora; la adversa tampoco lo negó en las conclusiones de la vista, y en su recurso de apelación no señala que el juzgador a quo haya errado en su calificación de la naturaleza del contrato cuando señala, en el Fundamento de Derecho [FD] quinto, que 'Así las cosas, parece claro que el tratamiento que se inició (y no terminó) con la actora pertenece al ámbito de la medicina (en este caso odontología)asistencia o curativa y no al ámbito de la medicina estética o satisfactiva [...]'.

En conclusión, en vista de la prueba practicada no debiera haber duda alguna acerca del carácter curativo de la intervención odontológica litigiosa.

2º) Sobre la inexistencia de responsabilidad de corte objetivado en los hechos enjuiciados y la correspondiente carga de la prueba: los informes periciales.

En supuestos de responsabilidad civil, adquiere gran importancia la prueba sobre la negligencia y el nexo causal. No basta con invocar un daño, sino que, además, hay que probar, no solo que es un daño real, sino también que se trata de un daño provocado por una actuación negligente. En el ámbito de la responsabilidad sanitaria nos situamos en la llamada responsabilidad por culpa o responsabilidad subjetiva, ya superada por nuestra jurisprudencia la objetivación de la responsabilidad civil extracontractual que nunca tuvo gran repercusión en el ámbito médico. No existe presunción de culpabilidad en el autor del daño, por lo que el nacimiento de la pretensión resarcitoria es una cuestión de prueba del daño producido por la falta de diligencia de su autor en la actuación realizada. Nos encontramos ante lo que la doctrina jurisprudencial denomina culpa incontestable y que solo tiene su excepción en los casos de la medicina satisfactiva y en los casos de daño desproporcionado. Es en este punto donde la cuestión probatoria alcanza pleno significado.

En la presente litis la parte actora fundamenta sus pretensiones en dos informes periciales:

El informe médico emitido por la Dra. Doña Estela y el pericial psicológico elaborado por el Dr. Samuel y Dra. Rebeca.

A) Con respecto al informe médico:

- La doctora doña Estela, por medio de comparecencia efectuada ante la Letrada de la Administración de Justicia del juzgado a quo, en fecha 23 de junio de 2020 (comparecencia que consta en los autos) señala (sic.) 'Que no realizando actividad profesional privada y no estando contemplada la cirugía preprotésica con implantes en la cartera de prestaciones de la sanidad pública, no dispone de la experiencia clínica suficiente para valorar este caso'.A su vez, la perito reseña en el acto de la vista que no trabaja en implantología con habitualidad (minuto 1:00:00). En síntesis: es la propia perito quien reconoció - antes y durante la vista- que la implantología no es su especialidad.

La parte actora mostró total pasividad ante la comparecencia anteriormente citada de la perito en sede judicial. En Diligencia de Ordenación de 23 de junio de 2020, se acordó por el juzgado dar traslado de esta comparecencia a la Xunta para que, en su caso, designase otro perito, cosa que finalmente la Xunta rechazó por medio de escrito remitido al juzgado y que obra en autos, incorporado al procedimiento por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 27 de julio de 2020, Diligencia contra la que la actora no presentó recurso ni queja alguna mostrando su descontento con que una perito no especialista formulase el informe por esa parte solicitado.

- La recurrente suscribe en el escrito de apelación que el juzgado a quo vulnera las normas más básicas sobre la valoración de esta prueba pericial al dar más razón al perito de parte (Sr. Victor Manuel) 'básicamente por sus títulos universitarios'; pero no dice nada de su dilatada experiencia en el ámbito de la implantología oral, experiencia de la que carece el perito judicial. Y no porque lo digamos nosotros, sino porque, reiteramos, lo ha reconocido la propia perito.

Ante la pasividad de la actora descrita en el punto anterior, la perito judicial realizó el informe que consta en las actuaciones, siendo acorde con la sana crítica que a la hora de valoración del mismo el juzgador a quo incida especialmente en la formación y experiencia técnica y ponga en contraste la de ambos peritos pudiendo, como ya dijimos, la actora haber discutido la idoneidad de la perito judicial, cosa que no realizó.

- La libre apreciación de la prueba pericial que ha de realizar el juzgador a quo, siguiendo la reiterada jurisprudencia, ha de realizarse de acuerdo con la sana crítica. Esta se compone de una serie de directrices las 'cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno debiendo ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica'( STS de 2 de noviembre de 2012 entre otras). Queremos hacer en este punto especial mención a la jurisprudencia recogida, entre otras, en la SAP de Coruña de 26 de octubre de 2017 en donde se conjuga el concepto jurídico -sana crítica- y la revisión en segunda instancia de la apreciación por el juzgador a quo de la prueba pericial: 'De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica ( SS TS 9 febrero 2006 , 16 diciembre 2009 , 9 marzo 2010 , 18 julio 2011 , 14 marzo 2013 y 29 mayo 2014 ). Además, cuando nos encontramos con dictámenes contradictorios o dispares entre sí, esta interpretación no está reñida con la necesidad de ponderar en su apreciación judicial una serie de circunstancias, tales como: la cualificación profesional, el método empleado e incluso la imparcialidad o vinculación con las partes de cada perito, a fin de decidir cuál ha de ser el más relevante en la valoración propuesta.'

En vista de lo anterior, partiendo de que ambos peritos (Dra. Estela y Dr. Victor Manuel) actúan con la objetividad exigible en el art. 335.2 LEC, siendo además que la inspección física sobre la actora se realizó estando ambos peritos y letrados de las partes presentes (garantizándose una contradicción plena, lo que, como veremos más adelante, no ocurrió con el informe psicológico), las conclusiones alcanzadas por el juzgador no adolecen de ninguno de los vicios que se denuncian de contrario.

- El planteamiento que realiza la recurrente en su escrito de recurso no señala cual es la conclusión ilógica, irracional o arbitraria que realiza el juzgador a quo en la valoración que este hace de las pericias, simplemente se limita a cuestionar la formación y practica del perito de la parte demandada y concluye que el juzgador - se inclina por el informe de la parte adversa-.

Lo cierto es que el informe del Dr. Victor Manuel, tal como señala el juzgador a quo: 'fue defendido por su autor de forma razonada, razonable y contundente en el acto del juicio oral, donde ha explicado la ausencia de 'mala colocación' del implante y manifestado que es muy común este tipo de complicaciones en la odontología'.

Así, los elementos esenciales de la pericia del Dr. Victor Manuel fijan los siguientes elementos facticos siguientes:

· 'la técnica quirúrgica aplicada a la paciente siguió de manera estricta los protocolos de implantología oral del Consejo General de Dentistas de la Sociedad Española de Cirugía Bucal',

· Que 'no registrándose por parte de la paciente ninguna incidencia en el periodo intraoperatorio, postoperatorio mediato, ni en los días siguientes a la retirada de las suturas;'

· 'la primera manifestación clínica (dolor) se produce meses después de la colocación del implante y tras el tallado de una corona en un diente contiguo;'

· 'que estas manifestaciones, tal como se evidencia en los informes clínicos, son compatibles con una pulpitis aguda reversible del diente más cercano al implante, y no deben ser consideradas una consecuencia directa de la inserción del implante;'

· 'que la colocación del implante ligeramente hacia la vestibular estuvo motivada por la limitada disponibilidad ósea y la posición del diente 23'

· 'que la exposición de las espiras de un implante es una complicación bastante habitual en implantología' o 'que resulta relevante el hecho de que el implante permanecía en su lugar de inserción (estaba oseointegrado)'

· 'se mantuvo sin síntomas clínicos importantes'

· Que no existen evidencias en el (TAC) de la supuesta perforación del diente 23 'que mantuvo su vitalidad'cuya vitalidad se mantiene a día de hoy.

Todo ello permite apreciar que en la presente litis se cumplió por la Dra. María Antonieta la obligación de proporcionar todos los cuidados que el asunto requería según el estado de la ciencia, no generando ningún daño pues, como se observa tanto en el informe de la Dra. Estela como en el Dr. Victor Manuel, la demandante no presenta secuela alguna.

Tampoco, por parte de las demandadas, se ha llevado a cabo ningún comportamiento que pueda ser considerado negligente en la prestación del servicio

B) Con respecto al informe psicológico:

Por lo que respecta al informe pericial psicológico, solo pretende analizar la verosimilitud de un testimonio. Nada más; y para ello se sirve únicamente del análisis psicológico del propio testimonio: su fuente de conocimiento o razón de ciencia es solo lo que la actora dice o lo que la actora cuenta.

Dicho lo cual, el informe pericial psicológico parece partir de la premisa de que existió una negligencia, y de que los daños psicológicos que refiere la actora traen causa de esa negligencia. Y es que, nadie duda de que, con carácter general, una patología o dolencia física pueda acarrear problemas psicológicos; la cuestión es demostrar que, en el caso que nos ocupa, los problemas psicológicos que esgrime la adversa son ciertos y se derivan de una negligencia profesional de la demandada. De hecho, a pregunta de esta parte (minuto 34:00 de la grabación) la perito reconoció que la afección bucal puede derivar en problemas psicológicos cuando a su vez aparecen otros factores como el dolor, cicatrices.... Además, es una prueba muy cuestionable en su objetividad, pues:

- Como ya apuntamos más arriba, la única fuente de conocimiento y razón de ciencia del informe psicológico son las propias manifestaciones de la actora; todas sus conclusiones se basan en lo que ella cuenta o relata; no hay más prueba de su supuesta afección psicológica que lo que ella misma dice.

- Aun habiendo pedido expresamente esta parte estar presente en el momento de las entrevistas a la actora conforme al 345.2 LEC, (siendo tal petición aceptada por medio de Diligencia de Ordenación de 15 de junio de 2020) lo cierto es que no se la informó del lugar y hora de estas (consta en autos recurso de reposición por este motivo, desestimado por Decreto de 18 de septiembre de 2020).

- Otro de los hechos que pone en duda la objetividad de dicho informe es que según el DOC 12 de los acompañados con la demanda, la actora acude por primera vez a la consulta psicológica en febrero de 2018, fecha en la que, por lo relatado en la demanda, ya estaba curada

- La actora ha estudiado psicología y se encontraba preparando una tesis doctoral en esa materia cuando presentó la demanda (tesis que, según reconoció su madre en la vista, ya leyó).

3º) Sobre el consentimiento informado.

Por parte de la actora se ha pretendido, ya en sede de conclusiones, utilizar la supuesta falta de consentimiento informado como criterio de imputación de la responsabilidad, pues en la demanda no lo hace. Esta intención se realiza también por la recurrente en sede de apelación si bien, esto puede suponer un hecho nuevo, no debatido en primera instancia, no introducido en la demanda y, por ende, contrario a la naturaleza del recurso de apelación.

Lo que sí es claro y no admite debate en contario es que la introducción de esta alegación en fase de conclusiones vulnera el principio de preclusión al introducir al final de la vista de primera instancia y ahora en la alzada un hecho /petición nueva que modifica los términos en que quedó establecido el debate procesal vulnerando así la seguridad jurídica y causando indefensión a esta parte.

A su vez, en relación con el consentimiento informado, la parte recurrente a fin de desvirtuar el argumento esgrimido por el juez de instancia que señala la existencia del consentimiento (aunque no escrito), denuncia que la historia clínica aportada por ella misma al procedimiento (como DOC 2 de los documentos aportados con la demanda), donde se señala expresamente la existencia del consentimiento informado, ha sido alterada. Esta denuncia la realiza la recurrente de forma sorpresiva y por primera vez en este recurso, lo que de nuevo vuelve a alterar el debate procesal.

Dicho lo anterior, la existencia del consentimiento informado verbal se desprende de la actividad probatoria realizada, la madre de la actora, testigo de esa parte, señaló de forma clara e inequívoca en el acto de la vista que en la primera visita a la clínica se les informó de cómo iba a ser el tratamiento. De la documental, como señala la actora en su recurso, se desprende que el consentimiento existió y se informó a la actora de en que consistía el tratamiento y cuales eran los riesgos de este. De la declaración de la Dra. María Antonieta se extrae que efectivamente esta informó siempre a la paciente sobre el tratamiento y los riesgos y que tiene por rutina hacerlo con todos sus pacientes.

Como se subraya en la sentencia recurrida, la forma escrita del consentimiento informado tiene, según la jurisprudencia, un mero valorad probationem( STS, de 2 de julio de 2002, de 29 de septiembre de 2005, de 2 de octubre de 1997 y de 10 de noviembre de 1998), resaltando que en la STS de 1 de enero de 2009 recogida en la sentencia recurrida, se fija claramente como cumplido el deber de informar al paciente con carácter previo a la intervención, realizado verbalmente y no por escrito.

4º) Sobre el abandono del tratamiento por parte de la demandante.

Que la demandante abandonó el tratamiento es un hecho que tras la práctica de la prueba en la vista oral es indiscutible. Se señala en el DOC 2 de los que acompañan a la demanda, consistente en el historial de la paciente, desde el 25 de abril de 2017 no se vuelve a saber nada más de la actora: acudió a recoger la factura, se le indicó que el tratamiento no se encontraba finalizado y se le ofrecieron soluciones a las posibles complicaciones, pero no volvió nunca más. La Dra. María Antonieta no volvió a ver a la paciente desde que se realizó el tallado de la carilla, por lo que no pudo comprobar como iba evolucionando el tratamiento realizado ni si surgían complicaciones.

A su vez, como se señala en la sentencia recurrida, otra prueba del abandono del tratamiento por la demandante es el hecho de que el mismo fue rematado por otros profesionales, lo que sin duda contribuyó a romper el nexo causal entre el tratamiento comenzado y el daño reclamado pues, de haber continuado la Dra. María Antonieta podría haber observado las complicaciones y aplicar técnicas de regeneración ósea como la que se expuso por ambos peritos médicos en la vista.

4º) Falta de cuantificación por parte de la demandante.

En el escrito de demanda se solicita, en primer lugar, una indemnización que no se cuantifica y, en segundo lugar, el reintegro de lo abonado por la actora en la rehabilitación sanitaria sumando a ello los intereses que se devenguen.

La demandante, en la primera de sus pretensiones incumple lo dispuesto en el art. 219 LEC toda vez que, pese a solicitar la condena al pago de una cantidad de dinero, no cuantifica exactamente su importe ni, en su defecto, fija las bases con arreglo a las cuales se deberá efectuar la liquidación. La actora se limita a presentar una demanda fijando la cuantía de la misma como indeterminada, alegando en el fundamento de derecho V de la demanda que es imposible concretar la cuantía 'al no estar valorados daños tanto personales como morales sufridos por mi representado pata (sic.) los cuales se solicita designaciones de peritos especializados en la materia'.Pese a que en el fundamento de derecho transcrito anuncia que se pedirá el nombramiento de peritos especialistas en la materia, en el otrosí digo de la demanda no se solicita el nombramiento de un especialista en valoración de daño corporal, por lo que este especialista no fue nombrado. Tampoco, desde la parte actora se indicó a los peritos judiciales nombrados que completasen su informe en lo referente a la valoración del daño ni antes ni durante la vista.

En la audiencia previa es cuando la demandante, por primera vez, concreta la cuantía de indemnización, solicitando la condena al pago de 64.635€ por ambas peticiones, si bien la misma no estaba justificada ni documentada en el escrito de demanda, vulnerando claramente el derecho a la contradicción que impediría, por ejemplo, la correcta motivación jurídica de un futurible recurso, conculcando así el derecho de defensa de la parte demandada.

No es hasta la fase de conclusiones cuando la actora cita, para intentar explicar la cantidad reclamada, el siempre socorrido baremo de tráfico, lo que de nuevo volvía a generar indefensión a esta parte ya que, de nuevo, se volvía a introducir en conclusiones un debate jurídico cuyo momento procesal oportuno había precluido. En el recurso de apelación la recurrente alega, en la conclusión decimosegunda, con respecto a la indeterminación de la cuantía solicitada que'no ha sido una indemnización al azar que pudiera causar indefensión o desconocimiento a las demandadas, y que, por la independencia de los informes periciales, precisamente, no fue posible cuantificar antes la demanda'.Pues bien, y dicho en estrictos términos de defensa de los intereses de mis representadas, parece que lo que pretendió la parte actora cuantificando así la demanda en la audiencia previa era parchear el traspié cometido en el escrito de demanda, traspié que también intentó solventar en la fase de conclusiones haciendo referencia al baremo de tráfico cuando esta parte ya había alegado la indefensión que le generaba la solicitud de tal cantidad sin concreción del fundamento de la misma y, lo que pretende ahora en el recurso de apelación es, además, justificar que no la concretó antes por la 'independencia de los informes periciales', cuando ella misma en el escrito de demanda podría haber pedido la designación de un perito especialista en valoración de daño corporal, o en su defecto, podría haber solicitado a los peritos nombrados que completasen sus informes en lo relativo a la valoración del daño.

6º) Sobre la inexistencia de ficta confessio conforme al art. 304 LEC.

Sobre lo alegado por la recurrente en la introducción del recurso referente a la ficta confessio solicitada por la actora, no podemos más que acoger lo que el juzgador a quo refleja en la sentencia y reiterar lo ya reseñado por esta parte en el momento de la vista.

Debido a las restricciones de movilidad a consecuencia de la COVID-19 impuestas pocos días antes de la vista, la demandada y titular de la clínica Tu Clínica Dental, Dña. Marí Luz no pudo acudir a prestar declaración, ya que esta reside en Sevilla y le resultaba imposible acudir a la citación. Tal extremo figura en autos como DOC 22 de los aportados con la demanda, consistente papeleta de conciliación para la cual se procedió a través del PNJ a la consulta domiciliaria de Dña. Marí Luz, dando como resultado ser en la C/ Serpies 11, Sevilla. A su vez, se aportó por esta parte en fecha 2 de noviembre de 2020 escrito acompañado de declaración censal del IAE, constando el mismo domicilio.

La parte actora solicitó la aplicación del 304 de la LEC, pero no indicó sobre qué extremos concretos quería que se tuviera por confesa la codemandada doña Marí Luz, ni detalló las preguntas que pretendía formularle. Y seguramente no lo hizo porque sabe que Dña. Marí Luz era la titular administrativa de la clínica y no participó en nada pues no es dentista, y nunca tuvo conocimiento directo ni personal sobre el objeto del proceso, ya que ni conoce personalmente a la actora, ni ha intervenido directamente en los hechos enjuiciados. La encargada de realizar el tratamiento fue la demandada Dra. María Antonieta, como se reconoce por la parte actora en los documentos que ella misma aporta con la demanda, (DOC 22) consistente en una conciliación que precisamente fue archivada contra Dña. Marí Luz por residir esta fuera del partido judicial de A Coruña. Además, en los hechos de la papeleta de conciliación se reconoce que la intervención la realizó la Dra. María Antonieta. A su vez, un mail que se incluyó en los autos por la actora y que está sin numerar (se encuentra incrustado dentro del DOC 18 de los que acompañan a la demanda), imputa la intervención directa y personal de la Dra. María Antonieta en los hechos enjuiciados. Todo ello, junto con las declaraciones formuladas por la Dra. María Antonieta, que reconoce ser la que realizó la intervención sobre la demandante, nos lleva a concluir que, por tanto, los hechos

denunciados no son hechos donde doña Marí Luz haya intervenido personalmente, lo que impide la aplicación de la facultad que el 304 LEC reconoce al juzgador sobre tenerla por confesa en los hechos que le sean enteramente perjudiciales.

7º) Conclusiones.

1. La presente litis se enmarca en una responsabilidad civil médica, contractual, cuya obligación es la de medios y no la de resultado. Se descarta así toda responsabilidad de corte objetivado.

2. La demandante abandonó el tratamiento de forma voluntaria antes de la finalización de este.

3. De los informes médicos se desprende que:

a. La actora no padece ningún tipo de secuelas de la intervención.

b. La complicación que se presentó cuatro meses después de colocado el implante no fue grave, ni desproporcionada. Antes, al contrario, se trata de

una complicación frecuente en este tipo de intervenciones odontológicas que, además, es totalmente reversible.

4. El informe psicológico en exclusiva analiza la verosimilitud del testimonio de la actora, siendo su única fuente de información el testimonio de la demandante, quedando así invalidado para la correcta determinación de la existencia de la negligencia, del nexo causal y del daño.

5. Por lo anterior, la demandante no cumple con la exigencia de la carga de la prueba de cara a acreditar la negligencia o la infracción de la lex artis.

6. No se realiza la correcta cuantificación de la cantidad a indemnizar en caso de que resultase condenada esta parte.

SEGUNDO.-I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Como tenemos señalado reiteradamente -Así nuestras sentencias de 17 de febrero, 13 de abril, 17 de noviembre de 2005 y 7 de septiembre de 2011, entre otras muchas- la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, apreciable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC) las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 14 octubre de 2000, 13 noviembre de 2001 y 20 febrero de 2003). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios, claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversen o falseen arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omitan datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 7 enero 1991, 20 febrero 1992, 13 de octubre 1994, 1 julio 1996, 30 diciembre 1997, 15 julio 1999, 18 diciembre 2001 y 20 febrero 2003).

Además parece oportuno recordar que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a la previsto en los artículos 355 y ss de la Ley Procesal, tiene la consideración de medio de prueba valido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes, y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su eficacia probatoria

III.-Este Tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, que la conducen a la desestimación de la demanda, no siendo obstáculo a dicha valoración, compartida por este tribunal, las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, tal y como se hace constar en la sentencia apelada, tenemos que partir, tal y como figura en la historia clínica de la demandante apelante Doña Virginia, por una parte, que la actora abandonó el tratamiento que le estaba prestando la demandada, a mediados de marzo de 2017, a pesar de que se le ofrecen soluciones terapéuticas a las posibles complicaciones y que el tratamiento no está finalizado, y, por otra parte, que la ahora apelante en ningún momento, y hasta el abandono del tratamiento, mostró queja o protesta alguna, desde el inicio del mimo el 15 de noviembre de 2016.

Y estos datos estimamos que acreditan, aun cuando sea con carácter de presunción, que Doña Virginia estaba conforme con el tratamiento dental que le estaba realizando la demandada.

En segundo lugar, el juzgador de instancia, ante la existencia de dos informes periciales, opta por el informe pericial presentado por la parte demandada, exponiendo, tal y como hemos recogido en el Fundamento de Derecho Primero I, las razones que las que considera más importante dicho informe pericial. Y esta valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, después de oír las explicaciones de ambos peritos en el acto del juicio, con la importancia y trascendencia que tiene dicha inmediatez, cumple los parámetros jurisprudenciales que hemos recogido en el apartado II del presente fundamento de derecho, por lo que no puede ni debe este tribunal modificar dicha valoración, como pretende la parte apelante.

En tercer lugar, el juzgador de instancia, con fundamento en dicho informe pericial presentado por la parte demandada, considera que los demandados, en el tratamiento bucal realizado a la actora, no actuaron con culpa o negligencia, ni tampoco con infracción de la lex artis, puesto que no hubo mala colocación del implante y que el tipo de complicaciones que se produjeron con posterioridad al implante son muy comunes en odontología.

Por lo tanto el juzgador de instancia no tiene que realizar valoración alguna del informe pericial psicológico presentado por la parte actora, que considera que Doña Virginia sufrió daños psicológicos graves, toda vez, en cualquier caso, sería condición indispensable para la trascendencia de dicho informe pericial que se hubiese considerado que las demandadas habían actuado con culpa o negligencia o con infracción de la Lex Artis.

En cuarto lugar, en el escrito de demanda no se hizo referencia en ningún momento a la ausencia de consentimiento informado, por lo que la alegación de dicha ausencia en el escrito de recurso de apelación, al tratarse de un hecho nuevo, no puede ser objeto de estudio, conforme a unánime jurisprudencia.

En todo caso, estimamos, como lo ha hecho el juzgador de instancia que la prueba practicada, en concreto el historial clínico de la actora, acredita que se ha producido un consentimiento informado de forma verbal, pues ninguna otra cosa puede desprenderse de las diversas visitas realizadas a la clínica dental desde septiembre de 2016 a marzo de 2017; no siendo admisible que se pretenda en el escrito de recurso de apelación, para justificar la ausencia del consentimiento informado, que la historia clínica ha sido alterada.

Por último, el juzgador de instancia, a quien el artículo 304 de la LEC le otorga la facultad de considerar reconocidos los hechos en que las partes hubieran intervenido personalmente, si no comparecieran, a pesar de ser citadas al juicio para interrogatorio, ha decidido no hacer uso de dicha facultad, explicando adecuadamente las razones por las que había decidido no hacer aplicación de dicho precepto legal; y no existe razón legal alguna para que podamos considerar que dicho criterio no es correcto.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Virginia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario nº 1178/19, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costa de alzada a la parte apelante.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.