Sentencia CIVIL Nº 191/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 289/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0086238
Recurso de Apelación 289/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 502/2015
APELANTE/APELADO: D./Dña. Pura y otros 10
PROCURADOR D./Dña. BLANCA RUEDA QUINTERO
APELANTE/APELADO: CRISTINA SUR PROMOCIONES SL y PROLA SA
PROCURADOR D./Dña. IRENE ARANDA VARELA
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación
los autos de juicio ordinario número 502/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 37 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: D./Dña. Pura , D./Dña. Zaida , D./
Dña. Elias , D./Dña. Erasmo , D./Dña. Eulogio , D./Dña. Adoracion , D./Dña. Fermín , D./Dña. Fructuoso
, D./Dña. Gabriel , D./Dña. Araceli y D./Dña. Asunción , y de otra, como Apelantes-Demandados: PROLA
S.A. Y CRISTINA SUR PROMOCIONES S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 37 de Madrid en fecha 2 de febrero de 2017, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gabriel , Dª Asunción , D. Erasmo , Dª Adoracion , Dª Zaida , Dª Araceli , D. Elias , Dª Pura , D. Eulogio , D. Fermín , y D. Fructuoso , contra CRISTINA SUR PROMOCIONES, SL, y contra PROLA, SA,:1º Declaro la resolución de los contratos de compraventa de vivienda futura celebrados por PROLA, SA, siguientes:-Con D. Fermín celebrado el 25-6-2010.-Con D. Gabriel y Dª Asunción , celebrado el 18-6-2010. 2º Condeno a CRISTINA SUR PROMOCIONES, SL, y a PROLA, SA, solidariamente, a abonar estas cantidades:- a D. Fermín la suma de treinta y tres mil setecientos setenta y siete euros con diecinueve céntimos (33.777,19 euros), con el interés del 6% anual desde el 9-5-2013.-a D. Gabriel y Dª Asunción , la suma de treinta y nueve mil trescientos setenta y cinco euros con treinta y dos céntimos, (39.375,32 euros), con el interés del 6% anual desde el 9-4-2014.3º Absuelvo a CRISTINA SUR PROMOCIONES, SL, y a PROLA, SA, de las demás pretensiones formuladas en su contra.4º Sin imposición de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por la partes, admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las partes contrapuestas quién se opusieron a los respectivos en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 25 de mayo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 07 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que ha dado origen al proceso del que trae causa esta apelación se presentó por quienes fueron en su día, año 2010, compradores en estado de construcción de las viviendas y anejos vinculados a la misma que formaba parte de Residencial 'Cristina Sur' sita en la localidad de Pinto (Madrid) quienes dirigieron la misma contra PROLA S.A y CRISTINA SUR PROMOCIONES S.L.

Los compradores que formularon la referida demanda fueron: D. Gabriel y Dª. Asunción (vivienda tipo NUM000 - NUM001 , portal NUM002 , planta NUM003 NUM004 ); D. Erasmo (vivienda tipo NUM005 - NUM003 , portal NUM006 , planta NUM001 ); Adoracion (vivienda tipo NUM000 - NUM007 , portal NUM007 , planta NUM008 NUM009 ); Zaida (vivienda tipo NUM005 - NUM003 , portal NUM001 , planta NUM010 NUM006 ), Araceli y Elias (vivienda tipo NUM011 - NUM007 , portal NUM006 , planta NUM008 NUM004 ), Pura y Eulogio (vivienda tipo NUM000 - NUM010 , portal NUM012 , planta NUM003 NUM013 ), Fermín (vivienda tipo NUM005 NUM003 , portal NUM009 ' planta NUM008 NUM014 ) y Fructuoso (vivienda tipo NUM000 NUM007 , portal NUM013 , planta NUM015 NUM014 ). Las acciones que ejercitaron fueron, la primera, la resolutoria por incumplimiento contractual por 'el retraso sustancial en el plazo de entrega de las viviendas' y por haber incumplido la Ley 57/68', solicitando como consecuencia de ello que les fueran reintegradas las cantidades que habían entrado mas intereses según la normativa aplicable, páginas 28 y 31 de la demanda, y subsidiariamente -página 39 de la demanda, la nulidad de la cláusula 'que faculta a las demandadas para quedarse con el 100% de las cantidades aportadas' y que fuera integrada 'dicha cláusula de conformidad con cuanto establece el Real Decreto Legislativo 1/2007 y el artículo 1258 c.c , aplicando las consecuencias jurídicas inherentes en aplicación del artículo 1124 del Código Civil , esto es la devolución íntegra... a cuenta de la construcción de la vivienda, menos aquellas cantidades que debidamente acreditadas por la demandada, hayan de ser deducidas como daños y perjuicios causados', por último suplicaba, para el supuesto de que no se atendiera la petición anterior -nulidad de la cláusula séptima-, página 54 de la demanda, que se moderara la penalidad convenida conforme a lo dispuesto en el artículo 1154Cc .

Los hechos en los que fundamentaron la petición primera fue no haber cumplido la obligación de entrega en el plazo convenido en el contrato ( artículo 1124Cc y artículo 3 de la Ley 57/68 ) y atendiendo al relato de hechos, también el incumplimiento de la cláusula sexta y ésta última ley al no haber constituido aval en garantía de las cantidades recibidas anticipadamente, y en segundo lugar, la nulidad de la cláusula penal y su moderación conforme a la Ley protectora de los consumidores y en todo caso que se procediera a moderar la cuantía en lo que el tribunal de instancia considerara procedente. En definitiva lo pretendido por la parte era recuperar lo entregado según el contrato. O una parte al menos.

La parte demandada admitió que se convino estar concluida la obra en un plazo de 34 meses, pero que la fecha final en la que habría de haberse verificado la entrega no era la indicada en la demanda, marzo de 2013, sino abril de ese mismo año, lo que se comprobaba atendiendo a las fechas en la que se llevó a cabo la firma de los contratos, junio de 2010, y que en ese mes no se procedió a la entrega pero por causa ajena, fuerza mayor, al haber habido un incidencia en la obra que afectó 'gravemente' a las viviendas del portal NUM016 y a la urbanización interior de la promoción -incendio ocurrido el 8 de octubre de 2012-.

Según esta parte el retraso estuvo plenamente justificado, pero además sostuvo que él mismo fue imputable a los compradores al no haber asumido la obligación de recibir las viviendas, porque una vez concluida la obra, así se les indicó y requirió para la entrega, sin que hasta ese momento hicieran alguna manifestación ni resolvieran los contratos, y respecto a la constitución de 'avales o seguro por las cantidades entregada a cuenta', que atendiendo al fin del mismo no podía ser causa de resolución cuando ya ha concluido la obra, remitiéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 entre otras. Solicitaron que fuera desestimada la demanda.

La Juez de instancia dictó sentencia, una vez concluido el Juicio en el que se practicó la prueba admitida, desestimando la demanda salvo en relación a dos de los contratos, los suscritos por D. Fermín y los compradores : D. Gabriel y Dª. Asunción al haber antes de ser requeridos para la entrega de las viviendas ya terminadas resuelto el primero e igualmente llegó a esta conclusión valorando al prueba en relación con estos segundos adquirentes.

Declaró probado que hubo retraso en la entrega e igualmente que se produjo el incendio tal y como había sido alegado por la demandada, que sería un supuesto de fuerza mayor, ahora bien, negó que ello justificara el retraso habido, y que él mismo no tenía efectos en la resolución solicitada, que como ya se ha indicado no admitió en relación a todos los actores, siendo el motivo la no existencia de una resolución previa a la comunicación y requerimiento realizado por la demandada para el otorgamiento de la escritura -entrega de las viviendas que habían sido concluidas-; y fue haberse terminado la obra lo que ha sido tenido en cuenta para resolver, rechazando la resolución pretendida respecto a seis de los ocho contratos, negando que hubiera causa resolutoria de conformidad con lo probado y doctrina jurisprudencial.

Desestimó la demanda promovida en nombre de D. Erasmo (vivienda tipo NUM005 - NUM003 , portal NUM006 , planta NUM010 NUM013 ); Dª. Adoracion (vivienda tipo NUM000 - NUM007 , portal NUM007 , planta NUM008 NUM009 ); Dª. Zaida (vivienda tipo NUM005 - NUM003 , portal NUM001 , planta NUM010 NUM006 ), Dª. Araceli y D. Elias (vivienda tipo NUM011 - NUM007 , portal NUM006 , planta NUM008 NUM004 ), Dª- Pura y Eulogio (vivienda tipo NUM000 - NUM010 , portal NUM012 , planta NUM003 NUM013 ), y D. Fructuoso (vivienda tipo NUM000 NUM007 , portal NUM013 , planta NUM015 NUM014 ). Es decir, desestimó la acción resolutoria de los contratos por incumplimiento.

Y admitió únicamente la acción resolutoria ejercitada por D. Fermín y D. Gabriel y Dª. Asunción al haber el primero comunicación su voluntad de resolver al comprobar el plazo no se había cumplido y antes de ser requerido para la firma de la escritura de compra -entrega de la vivienda y anejo- y en él mismo sentido en relación a los otros dos actores.

Apelan la no estimación íntegra de la demanda la parte actora, folio 582, y también la demandada en los pronunciamientos estimatorios por considerar que sí debería reconocerse como consecuencia del incendio habido el retraso en la entrega, derivándose de ello la desestimación integra de la demanda, y la parte actora discrepa con lo resuelto en términos similares a los contenidos en su demanda, porque considera, que de los hechos declarados probados, la conclusión era declarar acreditado que no cumplió la demandada lo convenido porque no entregó lo adquirido en el plazo estipulado, porque no acreditó ser la razón el incendio que alegaba, y no haber cumplido tampoco la obligación legal de constituir 'aval' para garantizar la devolución de lo percibido, considerando que acreditados estos dos incumplimientos la conclusión no podía ser otra que la estimación de su demanda, o al menos en su caso, debería revocarse en relación a los también actores D. Elias y Dª.

Araceli cuya situación sería similar a la apreciada respecto a D. Gabriel y Dª. Asunción , considerando que no había sido así considerado por un error consistente en no haber valorado el documento número 11 de la demanda, y en su caso, reiteró que procedía declarar la nulidad de la cláusula penal por ser abusiva conforme a la Ley de Consumidores y Usuarios y en todo caso moderarla, reproduciendo el contenido de su demanda en dichos extremos.

Una y otra parte se opusieron a los recursos de contrario considerando en aquéllos que les era favorable que la sentencia había resuelto correctamente según la prueba, Derecho y jurisprudencia, y no en lo desestimado.



SEGUNDO.- El hecho determinante para resolver las pretensiones de los recurrentes, en especial, de los compradores es la situación existente en relación a la edificación de las viviendas y urbanización cuando los mismos pretendieron resolver los contratos de compraventa de los que eran objeto aquéllas. Y esa situación no es otra que estar concluida la obra y solo pendiente de la entrega lo que se les había comunicado sin que antes de ese requerimiento hubieran ejercitado su derecho de resolver al amparo ni del Código civil, artículo 1124, ni de la Ley 54/68 , artículo 3.

No ha sido negado por la demandada que se convino un plazo de entrega de 34 meses desde la fecha en la que se firmó la compra de las viviendas y sus anejos, junio de 2010, y que a esa fecha ni tampoco una vez transcurrida la prórroga se habían concluido ni por tanto entregado porque según ese plazo, en abril de 2013 se debían haber entregado, porque ni estaba emitido el certificado final de obra ni otorgada la licencia de primera ocupación, lo que tuvo lugar el 23 de agosto y 14 de noviembre de 2013. Pero una vez obtenida esta última se procedió por la demandada a requerir a los compradores para la entrega -otorgamiento de la escritura-; consta acreditado documentalmente varios de los requerimientos hechos y admitido por los actores que se les hizo a todos ellos.

Antes de los requerimientos de pago consta probado que, salvo el SR. Fermín que remitió carta manifestando 'su desistimiento' y la resolución habida respecto de D. Gabriel y Dª. Asunción , ninguno del resto de los actores resolvió ni hizo requerimiento alguno a la parte demandada fundado en la no conclusión de las obras en plazo ni por la no constitución del aval. Siendo la voluntad de la demandada cumplir con el contrato y se ha de entender como lo recoge la sentencia también de los actores, sin que la resolución pretendida con posterioridad pudiera ser admisible ni al amparo del artículo 3 de la Ley 54/1968 ni del artículo 1124 CC , y ello de conformidad con la literalidad de la norma y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no ha sido tenida en cuenta por la parte actora-apelante.

La desestimación de la demanda respecto a los actores D. Erasmo (vivienda tipo NUM005 - NUM003 , portal NUM006 , planta NUM010 NUM013 ); Dª. Adoracion (vivienda tipo NUM000 - NUM007 , portal NUM007 , planta NUM008 NUM009 ); Dª. Zaida (vivienda tipo NUM005 - NUM003 , portal NUM001 , planta NUM010 NUM006 ), Dª- Pura y Eulogio (vivienda tipo NUM000 - NUM010 , portal NUM012 , planta NUM003 NUM013 ), y D. Fructuoso (vivienda tipo NUM000 NUM007 , portal NUM013 , planta NUM015 NUM014 ) es ajustada a Derecho y al resultado de la prueba habida; entrando después a resolver si procede o no estimar el recurso respecto a Dª. Araceli y D. Elias (vivienda tipo NUM011 - NUM007 , portal NUM006 , planta NUM008 NUM004 ), para lo que habrá que comprobar si hubo como se afirma en el recurso también 'un caso especial' similar al de los señores Gabriel y Asunción .



TERCERO.- Según los recurrentes la resolución promovida por los mismos con reintegro de lo entregado procede en tanto está admitido y probado el retraso y el no otorgamiento del aval, porque se habrían incumplido las cláusulas 3, 4, 6 y 8 del contrato, no siendo admisible que quien ha incumplido se quede con lo entregado, menos aún cuando algunas de las viviendas que lo fueron de los contratos han sido vendidas por las promotoras, habiendo a su vez incumplido la promesas de devolución.

De entrada ha de rechazarse la pretensión de los recurrentes de que se considere como incumplimiento generador no tanto de la resolución sino de la entrega de lo percibido en su día según contrato por la existencia de 'una promesa' de devolución, porque a tal conclusión no se puede llegar a través de la testifical practicada, ni por haber devuelto a una adquirente según manifestó la testigo dichas cantidades, porque no existen elementos suficiente para considerar que dicha prueba haya sido incorrectamente valorada; pero además porque éste sería un hecho nuevo, dado que la petición de las partes de reintegro de lo percibido no es mas que la consecuencia de su afirmación reproducida al apelar de ser esenciales los plazos y la consecuencia la resolución, remitiéndose a varias sentencias del Tribunal Supremo que avalarían su tesis.

No es discutible qué fue lo razonado por el Tribunal Supremo en las sentencia referidas por la parte, pero de ello no se puede concluir afirmando que la Juez ha errado al apreciar la prueba, porque el relato de hechos probados es considerado correcto, y lo es porque ni la fecha de contratación, ni de fin de obra, ni de la licencia se han discutido, pero tampoco se ha entrado en discusión respecto a dos datos que son los relevantes, a los que no se refiere la parte, que son primero su inacción antes de la conclusión de la obra y de ser requeridos para el otorgamiento de la escritura, siendo estos hechos los que determinan el efecto recogido en la sentencia, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Dejando al margen la sentencia a la que también hace referencia en la sentencia de fecha 7 de abril de 2016 porque el Tribunal Supremo se atuvo a lo que fue alegado por las partes y resuelto, no constando que se accionara de conformidad con la Ley 54/1968, si bien cuando en este marco se acciona por estar sujeta la venta a su regulación, en la regulación anterior, porque dicha Ley está en la actualidad derogada, también añade que aun siendo esencial el plazo, no lo es tanto, como para permitir que pueda el comprador siempre 'desvincularse del contrato' porque dice literalmente ' la opción que le concede el art. 3 de dicha ley ('rescisión' o prórroga) habrá de ejercitarla antes de que el vendedor le comunique que la vivienda está terminada y en disposición de ser entregada ( sentencia de Pleno 217/2014, de 5 de mayo y 778/2014, de 20 de enero de 2015 ), y porque ' Además , también en el ámbito regido por la ley 57/1968, esta Sala ha puntualizado que la oposición del comprador por la resolución del contrato, 'rescisión' en los términos de dicha ley, debe ejercitase de buena fe para evitar pretensiones oportunistas de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor los que no sean tales ( sentencias 237/2015, de 30 de abril y 476/2015, de 10 de septiembre )'.

La doctrina del Tribunal Supremo a tener en cuenta, recogida en la sentencia de 5 de mayo de 2014 -Sentencia del Pleno de la que fue Ponente el Magistrado Sr. Arroyo Fiestas- razonó respecto al artículo 3 de la Ley 57/1968 que atendiendo a su redacción se deducía aunque se empleara la expresión rescisión que el comprador podía resolver el contrato o conceder una prórroga para la terminación de la obra, e indicaba por qué se entendía que era resolución y no rescisión porque ésta última acción es subsidiaria, artículo 1294CC , y por razones distintas al incumplimiento; en consecuencia la Ley otorgada esa doble facultad a elección del comprador resolver o conceder una prórroga, pero eso sí siempre que hubiera un incumplimiento del plazo.

Ahora bien, no existía dicho incumplimiento cuando la resolución se pretendía una vez que la parte hacía la entrega , porque estaba cumpliendo así en el fundamento quinto razonaba el Tribunal Supremo diciendo 'Es determinante para la solución de la presente cuestión que el comprador requiere de resolución al vendedor cuando la vivienda estaba terminada y en disposición de ser entregada. Es decir, cuando el vendedor es requerido de resolución la vivienda estaba físicamente terminada y con licencia de primera ocupación ( STS de 14-11-2013, rec 1899/2008 ), por lo que la resolución no podía plantearse por el comprador una vez que la vivienda estaba terminada y en disposición de ser entregada,habiendo requerimiento previamente el vendedor para la consumación del contrato ', añadiendo un último párrafo en el que se reiterada 'La compradora debió optar entre la resolución o la prórroga del contrato y cuando opta, la vendedora ya estaba en condiciones de entregar la vivienda, es decir, el contrato había sido cumplido por la vendedor ( STS 4-2-2014, rec. 1840/2011 )'.

Esta doctrina es la que se recoge de forma indirecta en la sentencia de 2016, referida, y en sentencias anteriores, resolviendo supuestos similares a los aquí planteados, así las sentencia de 20 de enero y 30 de diciembre de 2015 , sentencias nº 778/2014 y 732/2015 . En la primera sentencia se afirma que la Sala, reunida en Pleno consideraba que no procedía 'reiterar la interpretación del art. 3 de la Ley 57/68 contenida en la sentencia de 9 de junio de 1986 ' exponiendo cuáles eran las razones, siendo la primera que la jurisprudencia de la Sala había avanzado en la línea de interpretar la referida Ley, 57/68, pionera 'varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social los principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51) en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada', y que esa línea jurisprudencia se ha traducido en atenerse 'al rigor con el que la propia ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando al concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles', considerando esencial la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, siendo doctrina jurisprudencial que se trata de una obligación esencial, ahora bien , añade el Tribunal literalmente 'mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada , de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impediría al vendedor resolverlo si el comprador no atendiendo los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , 10 de diciembre de 2012 , 11 de abril de 2013 , y 7 de mayo de 2014 )'.

Esta sentencia es a la que hacen referencia los recurrentes para afirmar como novedad, así lo indica, página 12 del recurso, que el incumplimiento del plazo de entrega tenía como efecto la resolución del contrato a instancia del comprador; pero esta aseveración que hace la parte es contraria a lo que resuelve el Tribunal Supremo para el supuesto como el aquí planteado que es la resolución posterior a la puesta a disposición de los mismos de la vivienda, al estar ya su ejecución concluida. La parte no tiene en cuenta lo que se ha subrayado por dicho tribunal, lo que significa que sí es esencial el plazo, y permite a los compradores si no se cumpliera él mismo que resuelvan , al margen de las exigencias derivadas de la interpretación del artículo 1124CC ; pero es preciso un dato referido al tiempo , que es estar pendiente la obra , bien por no haberse iniciado bien por no haberse concluido , en esos supuestos la parte , el comprador, puede resolver lo que no cabe es que resuelva como en este caso los apelantes antes referidos, cuando ya se ha terminado la obra , porque ya se ha cumplido por el vendedor la obligación principal que era la de terminar la obra.

En esa sentencia de 20 de enero de 2015 , al igual que la posterior en las que reiteran la doctrina sentada en la de 2014, se declara en el razonamiento tercero del quinto que '(...) avanzando en la misma línea procede declarar ahora que el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador , siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec 328/2012 ) el derecho a resolver es ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega'.

Lo resaltado con negrilla es omitido por la parte recurrente, siendo esencial porque lo que en dicha sentencia se razona al igual que en la de 30 de diciembre de 2015 , es la no procedencia de la resolución por haberse incumplido el plazo, cuando dicha actuación es posterior a la puesta en disposición; y esto es lo ocurrido en este caso. No se discute que los recurrente antes referidos no resolvieron los contratos antes de ser requeridos para el otorgamiento de la escritura, por tanto no procede alegar el incumplimiento del plazo como han pretendido, y no cabe su acción ni al amparo del artículo 3 de la Ley 54/1968 ni artículo 1124 Cc porque en ningún momento se ha hecho referencia a ser ese plazo esencial, siendo un retraso como la misma parte indicó en la demanda, accionando en base a la interrelación de ambos preceptos, que no permiten llegan a la conclusión pretendida por los mismos.



CUARTO.- Ha de indicarse que la sentencia si bien consideró que el incendio era 'causa de fuerza mayor' de ello no extrajo ninguna consecuencia que justifique considerar que ha habido un error con proyección en lo resuelto que ha sido la estimación parcial de la demanda, porque ni la estimación ni la desestimación trae causa de ello, no habiendo sido recurrido siquiera por las demandadas.

Procede no obstante indicar que la Juez en lo que ataña a las acciones ejercitadas afirmó que esa causa, fuerza mayor porque era ajena a las promotoras, no tenía efecto en relación a la resolución o no de los contratos, rechazando en este punto el argumento de la demandada, quien era la única en su caso que podría haber formulado recurso, pero no lo ha hecho.

El recurso de las promotoras se centra en la estimación de las acciones resolutorias ejercitadas por D. Fermín y D. Gabriel y Dª. Asunción . Lo que procede resolver a continuación a la vez que se da respuesta a la petición de la parte recurrente de que sea estimada en su caso la acción resolutoria formulada en representación de Dª. Araceli y D. Elias por ser su 'caso' especial al igual que el de los Señores Gabriel y Asunción .

Las demandadas reiteran la petición de que no se declaren resueltos estos dos contratos no solo porque sería , así lo afirman, dejar a su voluntad la vigencia y/o validez del contrato infringiendo el artículo 1154CC sino porque en relación a D. Fermín éste no resolvió sino que 'desistió' debiendo estar obligado en los términos pactados.

La doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento para resolver el recurso de los actores cuya demanda no ha sido estimada es la misma que ha de ser tenida en cuenta para decidir en este caso porque estamos en un supuesto de compra de futuro, habiendo entregado los actores dinero a cuenta de la ejecución de una obra, siendo de aplicación la ley 54/1968. Siendo el plazo esencial al margen de que no se conviniera como una condición resolutoria expresa y que no se haya practicado prueba mas allá de su actuación previa a la conclusión de la obra.

Está probado, y admitido por la demandada-apelante, que la obra debería haberse terminado en abril de 2013; y a esa fecha no se había concluido, e igualmente está probado que D. Fermín antes no solo de estar concluida la obra -certificado final de obra y obtención de la licencia de primera ocupación o habitabilidad- comunicó su voluntad de no continuar la relación, es decir, de resolver aunque hiciera uso de la expresión 'desistir' y esa voluntad de extinción la manifestó el 9 de mayo de 2013 (certificado final de obra el 23 de agosto y licencia de primera ocupación el 14 de noviembre de 2015) y en aquella fecha no había sido requerido para otorgar escritura porque lo fue el 5 de marzo de 2014; es decir, no se puede hablar de incumplimiento del demandante Sr. Fermín sino de incumplimiento de la parte recurrente, por lo que este recurso debe ser rechazado.

Y también lo ha de ser el referido al contrato suscrito por D. Gabriel y Dª. Asunción porque como se indica en la sentencia y no se desvirtúa la parte demandada resolvió el contrato, y por tanto no cabe alegar que ello fuera por razones ajenas a la tardanza en la conclusión de la obra. No habiéndose dejado a la voluntad de estos compradores la vigencia del contrato. Que su voluntad fuera resolver no significa en ningún caso dejar al arbitrio de esta parte la vigencia del contrato, menos aun cuando es facultad de quien compra ante el incumplimiento de contrario, no discutido en el sentido de haber habido un retraso y ser causa él mismo cuando resolvió la recurrente. El Tribunal Supremo así lo tiene declarado en las sentencias referidas anteriormente y en las que expresa su doctrina en relación al artículo 3 de la ley 54/1968 . En consecuencia no ha lugar a estimar tampoco el recurso en relación a este pronunciamiento.

Araceli Por último lo que ha de resolverse es si es 'un caso especial' también el de los actores Sr. Elias y Sra.

. Se alega, aunque nada de ello se recoja en el suplico del recurso, que también estos compradores estarían en un supuesto análogo al de los firmantes del otro contrato Señores Gabriel y Asunción , habiendo incurrido la Juez en error al no valorar el documento número 11 de la demanda.

No son ambos casos análogos como afirma la demandante porque en él de estos últimos hubo una resolución por parte de la demandada, y es ello lo que es tenido en cuenta por la Juez para estimar la demanda; pero esto no es lo ocurrido en este caso que introduce la parte al recurrir, porque la carta remitida por el letrado que lo era entonces de ambos mostró su voluntad de resolver una vez que ya habían sido requeridos para otorgar la escritura pública, estando las obras concluidas, por tanto no se puede considerar que hubo una resolución en los términos que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 3 de la Ley 54/68 .

El recurso por tanto promovido por las demandadas debe ser rechazado e igualmente no ha lugar a estimar el motivo referido al contrato suscrito por los Señores Elias y Araceli .



QUINTO.-La segunda causa resolutoria alegada por los actores que, según los mismos, ha sido incorrectamente resuelta es no haberse constituido el aval para garantizar las cantidades entregadas por lo que habrían incumplido las demandadas la cláusula tercera del contrato, en la que se dispuso en el apartado antepenúltimo que ' Las cantidades que el adquirente aporta por las entregas a cuenta serán abonadas mediante transferencia o ingreso en la cuenta bancaria de la promotora ha designado al efecto. Cantidades que serán garantizadas mediante aval bancario por la entidad financiera La Caixa'.

Obligación que derivaba a esa fecha no tanto por lo dispuesto en la Ley 54/1968 sino como efecto de la remisión que se hacía a la misma en la Ley de Ordenación de la Edificación, Disposición Adicional Primera en la redacción anterior a la Ley 20/2015, en la que se dispone que 'la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: (...)' No es cuestión litigiosa que dicha obligación no fue cumplida, no habiendo incurrido en error alguno la Juez de instancia que así lo declara probado, y tampoco ha errado al interpretar y aplicar la doctrina jurisprudencial existente sobre la naturaleza y fin de esta obligación, que como afirman los apelantes no es accesoria pero sin que por ello tenga el efecto pretendido en el caso concreto, habiendo resulto la Juez conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no ha sido infringida.

El Tribunal Supremo no obstante haber reconocido ser dicha obligación esencial, no accesoria, y el plazo de entrega esencial, en términos generales, ha matizado tal y como se ha razonado en relación con él no cumplimiento del plazo los efectos, así en la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2015 ( sentencia 778/2014 ) en el apartado referido a la rectificación del criterio contenido en la sentencia de 9 de junio de 1986 , en el que recoge la Doctrina interpretativa del artículo 3 de la Ley 57/68 , no solo afirma ser la obligación de garantía 'esencial', artículos 1 y 2 de la Ley 57/68 sino que la misma es aplicable a los supuestos en los que la vivienda 'no esté terminada y en disposición de ser entregada' añadiendo que en ese supuesto el incumplimiento facultaría al comprador para resolver el contrato e impediría 'al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio' pero en dicho razonamiento tal y como se ha recogido anteriormente se disponga que no es preciso acreditar el carácter esencial del plazo siempre que se ejercite él mismo antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de la escritura pública 'por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después d ela fecha estipulada para su entrega'; así en la sentencia de 30 de abril de 2015 , de la que fue Ponente el Magistrado Sr. Orduña se razonó atendiendo a la razón de ser de la norma, y en concreto de la obligación de otorgar el aval que ' Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devoluciónde las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/68 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec. 1637/2010 y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 )'.

El Tribunal reitera al igual que en sentencias anteriores ser dicha obligación esencial , pero precisando por razón de la finalidad de dicha obligación, que lo es en tanto la vivienda no estuviera terminada ni en disposición de ser entregada , que no es el caso aquí planteado. Sin que haya de examinarse al margen de ello, si en su actuación hubo o no un interés contrario a la buena fe al pretender resolver y no cumplir la obligación de recepción de lo adquirido.

La falta de aval no permite la resolución cuando dicho incumplimiento se invoca a posteriori una vez obtenida la licencia de primera ocupación porque dicha garantía ya carece de sentido. En este sentido se recoge también en la sentencia de 2 de febrero de 2017 .

Salvo los dos contratos que se ha declarado fueron resueltos el suscrito por el Sr. Fermín por éste y el suscrito por los Señores Gabriel y Asunción , los restantes han pretendido resolver una vez que fueron requeridos para otorgar la escritura, es decir, una vez concluía la obra. Careciendo ya de sentido dicha garantía que lo era de devolución de las cantidades ante una posible no comienzo o terminación de las obras.

Este motivo por tanto también ha de ser rechazado, no habiendo incurrido en error la Juez al rechazarlo.



SEXTO.-Las peticiones subsidiarias han sido resueltas en forma desestimatoria lo que es recurrido reiterado los actores en primer lugar en la abusividad de la cláusula penal y en último lugar en la procedencia de la moderación.

En la cláusula séptima se pactó que la promotora podía escoger ante el incumplimiento de los compradores exigir que cumplieran o la resolución, y en ambos casos con pérdida por parte del comprador del el 100% de las cantidades que hubieran satisfecho hasta el momento de la resolución, como cláusula penal por incumplimiento y como indemnización por la depreciación comercial de la vivienda, recobrando el vendedor el pleno dominio de la vivienda objeto de este documento'.

Según los demandantes esta cláusula es abusiva; afirmación que formulan al amparo del artículo 85 de la Ley de Consumidores y Usuarios : 'cláusula abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario', y siempre que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta' al consumidor que no ha cumplido con sus obligaciones.

El Tribunal Supremo tiene declarado en las sentencias de 15 de abril y 21 de abril de 2014 -Sentencias del pleno - y las de 24 de noviembre de 2014 y 1 de enero de 2016 , cuál es la función de la cláusula penal, que no es otra que liquidar los daños y perjuicios a los que tiene derecho una de las partes ante el incumplimiento de la parte contraria, pudiendo calificarse de abusiva aquella cláusula no negociada que disponga una indemnización 'desproporcionadamente alta' en relación a los daños y perjuicios sufridos, pero se ha de indicar que en ningún caso la pretensión última sería la solicitada por los actores que es el reintegro de lo percibido, porque las promotoras tendrán derecho a ser indemnizadas en los daños y perjuicios los cuáles se definían en el contrato 'la depreciación comercial de la vivienda', cuya realidad en ningún caso se puso en discusión en la demanda.

En esas sentencias referidas tiene declarado que para enjuiciar la abusividad es preciso ' comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente (...)', previsión legal que implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda o el consumidor alegue de un modo razonado la desproporción entre la indemnización y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal ) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal' ( Sentencia de 15 de abril de 2014 , 21 de abril de 2014 , 21 de enero de 2016 , sentencia ésta última en la que sí se probó esa desproporción de la pena).

En este caso los litigantes no han acreditado la desproporción de la penalización con los perjuicios reales que habría sufrido la promotora; es decir, no ha alegado ni probado cuál sería ese lucro del vendedor a los efectos de poder determinar el exceso sobre la pena sustitutoria o liquidadora de los daños y perjuicios.

Y es por ello que no cabe pretender declarar la nulidad de dicha cláusula.

No considerando este tribunal que la Juez haya interpretado y/o aplicado de forma errónea la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cláusula recogida en las sentencias de 15 de abril de 2014 , y 21 de enero de 2016 .

No procede acceder a la petición de nulidad por abusiva por no estar recogida en dicha cláusula sexta un mismo derecho a favor de la parte compradora. En este sentido el Tribunal Supremo tiene declarado que la no existencia de una cláusula ' no garantiza por sí sola el equilibro en los derechos y obligaciones de las partes. Este no es requisito en virtud del cual se tendrá por superado el contrato de abusividad, lo que ha de comprobarse es si la indemnización es desproporcionadamente alta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 y sentencia de 15 de abril de 2014 ), siendo preciso que se alegue esa desproporción y se pruebe de forma adecuada la existencia y cuantía 'real de los daños y perjuicios causados al predisponente' en definitiva ser proporcionada la cantidad fijada en la cláusula penal, y solo sino existe esta proporción procederá declarar abusiva la cláusula penal, sin que de esto se ha de añadir se derive en ningún caso que no tendrá el vendedor derecho a percibir los daños y perjuicios que se le hubieran causado.

En la sentencia de 15 de abril de 2014 ya razonaba el Tribunal Supremo que '(...) esta cláusula [refiriéndose a la penal] no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal'.

En este supuesto como se indica en la sentencia no se han concretado debidamente cuáles sean los daños habidos a los efectos de comprobar esa desproporción; pero lo cierto es que nada de ello fue alegado por la parte a los efectos de que de contrario se articulara prueba, lo que no consta es que haya sido vendidas esas viviendas, y menos aún se puede admitir que haya podido existir un enriquecimiento a favor de la demandadas por razón de dicha retención, menos aún teniendo en cuenta que fue pagado y cuál el precio, no constando que esos mismos precios, ni siquiera se alegó sean los de venta en la actualidad.

La tesis de los apelantes expuesta en la demanda era la nulidad por no haber sido negociada, sino impuesta 'en claro fraude' de la regulación europea, sin que esta sea el motivo que se mantiene en esta alzada. Y el otro argumento rechazado por la jurisprudencia fue no contener dicha cláusula un derecho o penalidad similar para el supuesto contrario, lo que tampoco por sí solo es razón para la nulidad.

Y es atendiendo a ello que no ha lugar a dicha pretensión de nulidad ni en ningún caso a la integración que era lo alegado a continuación por la parte .

SEPTIMO.- Por último lo que ha de rechazare es la moderación suplicada porque dicha petición no tiene cabida en el artículo 1154CC en tanto no se ha considerado que haya habido incumplimiento por parte de las demandadas, en relación con los contratos no resueltos, seis de los ocho objeto de este proceso.

Precisamente la razón de que no haya prosperado la demanda en su integridad fue y ha sido ratificado en esta alzada, que sí bien hubo un retraso, éste no tenía el efecto pretendido por las demandantes de constituir un incumplimiento, porque no se habían resuelto salvo dos contratos los restantes a la fecha en la que se les requirió para el otorgamiento de la escritura de venta, lo que suponía el cumplimiento consistente en haber ejecutado la obra de los inmuebles objeto de la compraventa, por lo que no cabía al amparo del artículo 1 , y 2 de la ley 54/68 resolver, y menos aún atendiendo a la regulación del artículo 1124Cc porque es una obviedad indicar que primero no constaba en los contratos ninguna condición resolutoria por razón del plazo y no se había probado por los actores, salvo los Sres. Fermín , y Gabriel - Asunción , que dicho plazo fuera esencial. En consecuencia, el único incumplimiento relevante fue la negativa por parte del resto de los actores de cumplir con su obligación que era atender dicho requerimiento.

Y el incumplimiento de esta obligación trae consigo el rechazo de la posibilidad de moderación de la pena convenida, siendo así recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en sentencia de 2 de octubre de 2017 dice que 'la facultad moderadora de la pena atribuida al juez en el art. 1154 CC , es doctrina de esta sala la de que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar , precisamente, el incumplimiento producido ( sentencia 384/2009, de 1 de junio , 708/2014 de 4 de diciembre ).

De manera específica, se reitera esta doctrina y se excluye la facultad moderadora de los tribunales en las sentencias 366/2015 de 18 de junio , 710/2014 de 3 de diciembre , 89/2014 de 21 de febrero y 211/2009 de 26 de marzo , referidas a supuestos en los que la cláusula se insertó en el contrato precisamente para el incumplimiento producido, la negativa de la compradora a otorgar escritura pública de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, de modo semejante a lo que sucede en el caso que da lugar a este recurso.

En consecuencia no ha lugar tampoco a estimar este motivo de apelación.

OCTAVO.- Ambos recursos de apelación han de ser desestimados confirmando la sentencia de instancia e imponiendo a las recurrentes las costas de esta alzada que traigan causa de sus respectivos recursos conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por las Procuradoras Sra. Rueda Quintero y Sra. Aranda Valera en nombre y representación la primera de la parte actora y la segunda de las demandadas, PROLA S.A y CRISTINA SUR PROMOCIONES S.L ambos contra la s entencia dictada el 2 de febrero de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, que se CONFIRMA con imposición de las costas de esta alzada a las apelantes que traigan causa en sus respectivos recursos.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.