Sentencia Civil Nº 191/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 867/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00191/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 867/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 18/2012 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 97 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dña. María del Rocío Sampere Meneses, y de otra, como apelado D. Eugenio y DÑA. Tatiana , representados por la Procuradora Dña. Sharon Rodríguez de Castro Rincón, sobre nulidad de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 97 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: 'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Eugenio Y DA Tatiana , REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA DA SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN, CONTRA BANKINTER S.A., REPRESENTADA POR LA PROCURADORA Dª ROCÍO SAMPERE MENESES, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO:

1.- La nulidad (por error en el consentimiento) del CONTRATO DE GESTIÓN DE RIESGOS FINANCIEROS y sus CONDICIONES PARTICULARES, comercialmente conocidos como CLIP (07-6.3 y actualizado 07-6.3) y que fueron suscritos entre DON Eugenio Y DA Tatiana y BANKINTER S.A., de fechas 30 de abril del 2007 y 26 de noviembre del 2008.

2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, por lo que DON Eugenio y DA Tatiana deberán abonar a BANKINTER S.A. la cantidad de 158,18 euros, con los intereses devengados, y BANKINTER S.A deberá abonar a DON Eugenio Y DA Tatiana la cantidad de 10.653,29 euros, con los intereses devengados.

3.- La condena en costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 21 de febrero de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario tramitado con el nº 18/2012 en el Juzgado de 1ª Instancia número 97 de Madrid, promovido por DON Eugenio y DOÑA Tatiana contra BANKINTER S.A. sobre declaración de nulidad del contrato de gestión de productos financieros y sus condiciones particulares, comercialmente conocidos como CLIP (07-6.3 y actualizado 07-6.3) suscritos con la demandada y, en consecuencia, la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de los mismos.

La sentenciade primera instancia estimó la demanda, y declaró la nulidad de los contratos y condenó al abono mutuo de las cantidades recibidas por cada parte en virtud de aquellos.

La entidad demandada, BANKINTER, interpuso recurso de apelacióncontra dicha sentencia en el que alegó como motivos de impugnación los siguientes: 1) Infracción de los artículo 217 LEC en relación con el artículo 1.266 CC y reglas de la carga de la prueba como consecuencia de la indebida aplicación de la Ley del Mercado de Valores y la vulneración de los artículos 1.265 , 1.266 , 1.300 y concordantes del Código Civil ; 2) Infracción del artículo 1.104 CC y consecuente error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta debidamente las condiciones personales de los demandantes.

SEGUNDO. Sobre las condiciones de información y consentimiento.

Los dos motivos de recurso giran en torno a la adecuación de la información ofrecida a los demandantes en relación con los contratos cuya nulidad se postula y en torno a su suficiencia en relación con sus condiciones personales de formación y cultura.

Hay, pues, un aspecto fáctico primero que es preciso dilucidar, y una vez determinadas esas circunstancias de hecho pasar a valorar jurídicamente el consentimiento prestado por los demandantes.

Desde una perspectiva fáctica, es preciso dejar constancia de las características del contrato cuya firma es propuesta a los demandantes. Se trata de un contrato de permuta de intereses,que la sentencia de instancia considera ' un contrato complejo, y por ende, el deber de información del Banco en relación al cliente ha de reforzarse'. Y como ya hemos indicado en pronunciamientos anteriores de esta misma Sección, recogiendo informes de expertos para casos similares, se trata de un ' tipo de producto financiero de alto riesgo, que no debe ser ofrecido a un cliente particular o una pequeña empresa, por la complejidad de las cláusulas así como la complejidad de la fórmula de cancelación. La verdadera dificultad es entender la fórmula de algunos contratos. La cantidad oscila en función del Euribor y del plazo del swap. No se aclara la metodología para la liquidación de estos productos, siendo a veces incluso para los directores de las oficinas o los comerciales que ofrecen estos productos, incapaces de explicar cómo se calcula la liquidación'.O como se ha dicho en otros pronunciamientos de esta misma Audiencia: ' La operación de swap, como numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales han señalado y recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 4 de mayo de 2012 , a la que seguiremos en cuanto examina, tras analizar diversas resoluciones sobre idéntico producto, el Clip Bankinter, consiste en 'una transacción financiera en virtud de la cual dos agentes económicos acuerdan el intercambio de flujos de pagos en el tiempo, y, en concreto, tratándose de swap de interés, el intercambio sobre un capital nominal de referencia de los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto sobre dicho nominal, a un plazo determinado, y ello al objeto de posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer por fluctuaciones de los tipos de interés, buscando un endeudamiento más favorable en función del previsible comportamiento del mercado de dinero, no está regulado en nuestro ordenamiento, no obstante lo cual es unánime la doctrina en considerar que nada impide que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil , 50 y siguientes del Código de Comercio , sea admitida esta modalidad negocial, siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación, y es identificado por los tratadistas como contrato de permuta financiera, cuyas características son las de un contrato único, principal, atípico aunque mencionado en algunos cuerpos legales -v.gr. Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido EDL1992/17907 , Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre EDL1991/16030 etc-, consensual, bilateral, sinalagmático, de duración continuada etc; además, el swap de tipos de interés tiene un innegable carácter aleatorio, que alguna resolución judicial ha tildado de especulativo, y parte de la doctrina lo considera intuitu personae'.

La condición particularde los demandantes -que también es tenida en cuenta en la sentencia de instancia- no es otra que la de simples ciudadanos, con una formación media de arquitecto técnico y de documentalista, que no implica en sí misma especiales conocimientos económicos o financieros (la apelante les atribuye sin más estudios universitarios y ' experiencia en contratación bancaria incluso de productos de riesgo o inversión', sin precisar tales extremos), sin que pueda ser obstáculo a esta condición el hecho de que -como alude la apelante en su escrito de recurso- el demandante hubiera suscrito con Bankinter otros productos como refleja el documento nº 6 de la demanda (acciones, valores, u otros fondos), aunque sin especificar las cuantías dedicadas a ello. Ese perfil, normal o general del ciudadano o consumidor medio, debía ser tenido en cuenta a la hora de facilitar la información necesaria para comprometerse en la contratación del clip. Sobre todo cuando ellos lo único que pretendían en todo momento era protegerse de las subidas de tipos de interés. Lo que ya de por sí excluía de su voluntad mecanismos que, por las bajadas de los intereses, fuesen a resultarles más perjudiciales causándoles un daño imprevisto e indeseado. En definitiva, se trataba de 'clientes minoristas', a los que, en consecuencia, había que informar de una forma lo más clara y asequible posible para que pudieran prestar adecuadamente su consentimiento al contrato que se les proponía.

Ante esa complejidad del contrato y habida cuenta de las condiciones personales de los clientes, la entidad bancaria tenía la carga de probar que su actuación había sido correcta dando la adecuada información a éstos ( art. 217 LEC ), que podría ser un hecho obstativo a la pretensión de nulidad planteada en la demanda. Pero la información ofrecidapor la entidad demandada es considerada insuficiente en la sentencia, cuando dice ' de las pruebas practicadas, en primer lugar, bastaría con la lectura de los documentos 3.1 y 3.2 de la demanda, y de igual modo, los documentos 1, 2 y 3 de la contestación a la demanda para derivar la complejidad de los mismos, con conceptos que no son fácilmente inteligibles para un cliente no avezado en los términos y conceptos que en los mismos se indican. Sin que los dos documentos 8 de la contestación aunque más gráficos, puedan desvirtuar la complejidad.'Y ciertamente la parte demandada, tanto en su contestación a la demanda, como ahora en el recurso, pone casi todo el énfasis en la información documental ofrecida a los demandantes, como si ese modo de ofrecer un contrato fuese suficiente para gestionar el consentimiento de la otra parte contratante. Y trata de cubrirse jurídicamente aludiendo a que la sentencia ha aplicado indebidamente la Ley del Mercado de Valores porque no son aplicables aquí los artículos 78 y concurrentes LMV en que se prevé la realización de test a los inversores. Pero ello no es razón suficiente porque, al margen de que las normas administrativas puedan marcar un cauce objetivo para la realización de una correcta información, es necesario luego sujetarse a las circunstancias propias del caso, sobre todo teniendo en cuenta la necesidad de información en que se encuentra el cliente. Y en el presente caso, es evidente que el contrato es complejo -aunque la apelante pretenda verlo sencillo- y ante tal circunstancia lo que debía hacer es plantearle todas las posibilidades y opciones (del propio contrato y de su contexto económico) para que a la otra parte también le resultase sencillo asumir las obligaciones iniciales y las obligaciones consecuenciales que pudieran darse. Pero no fue así, y por eso se produjo una profunda asimetría entre el conocimiento de la entidad financiera (que comercializaba el producto) y la información ofrecida al cliente (que sabía lo que quería, pero desconocía el instrumento bancario adecuado a su propósito), generándose asimismo una discordancia entre lo querido por los clientes (asegurarse frente a las fluctuaciones de los tipos de interés) y las consecuencias no explicadas ni queridas de los mecanismos ínsitos en el contrato, entre ellos, el del precio de la cancelación anticipada.

Tampoco es óbice a esta idea de la información inadecuada, la alusión que hace la parte apelante a la doctrina jurisprudencial según la cual el consentimiento contractual manifestado ha de presumirse en todo caso libre, consciente y espontáneo. Porque aunque eso sea y deba ser así, lo que ahora se dilucida es si, ante las pruebas presentadas (documentos contractuales, y documentos explicativos), realmente el consentimiento otorgado por los clientes demandantes estuvo correctamente integrado por una información adecuada o si, por el contrario, lo otorgaron en ausencia de conocimiento de factores de riesgo y de probabilidad que -de haberles sido expuestos por la entidad bancaria- les hubieran llevado a otra decisión diferente.

Por otro lado, en el segundo motivo de recurso, sostiene la apelante que en la sentencia se infringe el artículo 1.104 y concordantes del Código Civil , porque la información fue correcta, según se desprende de la prueba documental (contrato) y de la prueba de interrogatorio del actor, dado que en el contrato ' resultan claramente determinados todos y cada uno de su elementos'y en el interrogatorio el demandante manifiesta que entendió que se mantendría en una 'banda' entre un mínimo y un máximo a pagar de Euribor. Por lo que su actuación lo que refleja es que no quiere pagar ahora que los tipos están mucho más bajos. Pero estas alegaciones de la apelante no desvirtúan los razonamientos de la sentencia de instancia, porque el problema que han planteado estos contratos era precisamente el de no haber advertido a los clientes de una circunstancia de hecho que ya estaba siendo conocida en los ámbitos económicos: la tendencia a la baja de los tipos de interés. Y era en ese desplome de los intereses donde empezaba el incremento de beneficio de la entidad bancaria. Lo que impedía y dejaba sin realidad el propósito esencial del contrato: proteger al cliente frente a la fluctuación de los tipos de interés.

Por los datos que vamos exponiendo, y que han sido extraídos de las alegaciones y pruebas practicadas por los litigantes, se puede llegar fácilmente a la conclusión de que los demandantes estaban dando su conformidad o su consentimiento a un producto bancario que no era lo que ellos realmente querían ni pretendían.

Con lo que entramos en el aspecto jurídicode la voluntad contractual, que la ley trata de proteger al máximo abriendo una puerta a la nulidad del contrato y al desmoronamiento de sus efectos cuando se comprueba que una de las partes, por error o falta de información, ha prestado su voluntad a algo que no quería.

Ese respeto a la voluntad individuales un principio esencial en nuestro Derecho de Contratos, reconocido y reiterado por la jurisprudencia:

'La voluntad base esencial del contrato, ha de ser para que lo genere libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten estas condiciones' ( STS 29 diciembre de 1978 ).

Hablamos sobre todo de voluntad manifestada, en casos en que, como el presente, existe un documento contractual que ha sido puesto a la firma de la entidad demandante. Sucediendo en estos supuestos de 'voluntad expresada' que en no pocas ocasiones surge la duda entre la voluntad expresaday la voluntad real, como poniéndose en cuestión si lo que quiso la parte era lo que 'escribió y firmó', o por el contrario su voluntad era distinta de la expresada en los términos gráficos.

La parte demandante alega que los productos finalmente contratados no se han desarrollado en línea con aquella finalidad a que ella dio su consentimiento: asegurarse frente a la fluctuación de los tipos de intereses sobre su pasivo.

Nos encontramos, pues, ante una controversia que exige determina si entre los datos de hechos extraídos de las alegaciones y de los medios probatorios hay suficientes para decidir que la actora incurrió en error como consecuencia de una deficiente información sobre los productos contratados. Se ha de advertir que, en todo caso, ha de tratarse de un error grave o que recaiga sobre el núcleo esencial del objeto del contrato, como dice la jurisprudencia:

En este sentido razona la STS, Civil sección 1, del 12 de Noviembre del 2010 :Dice el Art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, '[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]'.

La determinación de la base fáctica para identificar o no la concurrencia de error corresponde al juzgador a quo, quien ha determinado que en el presente caso el error sufrido 'no solo fue sustancial sino que, además, fue también excusable y debe anular el consentimiento prestado'. Y ello debe ser así, porque a diferencia de lo que afirma el recurrente, la contratación de la póliza de crédito fue inducida por el valor atribuido a concretos valores, que no se ajustaban a la realidad y el propio banco recurrente no fue ajeno a ello cuando aceptó como garantía de la póliza de crédito la pignoración de dichos valores.

Habla el Tribunal Supremo de ' representación equivocada de la realidad', de que ' el error no sea imputable al interesado', o que ' sea excusable' en el sentido de no haber sido evitado a pesar de emplear una diligencia media o regular.

En el presente caso, la representación equivocada es evidente, porque mientras el cliente pretende contratar un producto de aseguramiento de riesgos, lo que al final le hace firmar el Banco es un producto complejo, de naturaleza más bien de inversión. Por otro lado, esa visión distorsionada no es imputable al cliente, que no tiene ante sí otra cosa que al Banco que le lleva sus negocios (cuentas, depósitos, cuenta de valores) ni más información cualificada que los documentos entregados. De hecho, termina viéndose envuelto en una sucesión de contratos bancarios (dos clip) que en lugar de protegerle de la fluctuación de los tipos de interés, terminan ocasionándole pérdidas.

Y no se trata sólo de las condiciones subjetivasdel cliente (que ya hemos visto no eran extraordinarias, ni mucho menos en la dimensión económica), sino que objetivamentees de apreciar la complejidad y oscuridad de los productos ofertados. Y ahí - como ya hemos puesto de relieve en otras resoluciones- la realidad socialdel tiempo en que vivimos ( art. 3 CC ) es bastante elocuente, como lo manifiestan hechos notorios (en cuanto ofrecidos por los medios de comunicación) como son que en el Reino Unido, los bancos indemnizarán a PYMES por colocación engañosa o fraudulenta (misselling) de swaps, por razones tales como la deficiente información acerca de los costes de cancelación, o por la ausencia de comprobación del conocimiento de los riesgos asumidos por el cliente, o por sobre cobertura, cuando los importes o la duración no se corresponden con el pasivo subyacente. (Noticia del 29 de junio de 2012). Y eso que ya en 2011, la Financial Services Authority (FSA), equivalente del Reino Unido al Banco de España y la CNMV en su vertiente supervisora, había advertido de las irregularidades en la comercialización de estos productos.

Y en España, recientemente (julio 2012) hemos visto y oído cómo alguna entidad financiera de Galicia pedía perdón por el error de haber comercializado ciertos productos entre sus clientes particulares sin suficientes conocimientos financieros, causándoles graves problemas.

Hay un sentir común en la sociedad occidental de que en el ámbito de las finanzas se ha abusado de la confianza de los ciudadanos y de los clientes pergeñando productos complejos y oscuros y ofreciéndolos a través de una información incompleta y seductora.

En ese caldo de cultivo es lógico que la voluntad de los clientes, como en el presente caso, se vea condicionada y viciada a la hora de contratar. Cosa que la ley trata de evitar al regular la nulidad de los contratos por vicios de consentimiento.

Cabe, pues, concluir que no hubo error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia al considerar que el consentimiento de los demandantes había estado viciado a causa de la insuficiente información recibida del Banco demandado. Ni tampoco hubo una aplicación incorrecta de las normas del Código Civil relativas a los contratos ni de los preceptos de la Ley de Mercado de Valores. Por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

TERCERO.La desestimación del recuso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según dispone el artículo 398 LEC :

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Rocío Sampere Meneses en nombre y representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.