Sentencia CIVIL Nº 190/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 172/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00190/2017
N10250
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G. 34120 41 1 2016 0003914
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2016
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador: MARTA DELCURA ANTON
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO
Recurrido: Piedad
Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM 190/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente :
D. JOSE A. MADERUELO GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO
D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En PALENCIA, a siete de julio de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000550 /2016, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 4 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2017,
en los que aparece como parte apelante, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES DE SALAMANCA Y
SORIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DELCURA ANTÓN, asistido por
el Abogado D. JORGE CAPELL NAVARRO, y como parte apelada, Piedad , representado por el Procurador
de los tribunales, D. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado D. FLORENCIO BERMÚDEZ
BENITO, siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David Vaquero Gallego, en nombre y representación de Doña Piedad contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U representada por la Procuradora Roña Marta Delcura Antón, debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la entidad demandada objeto de autos por importe de 18.000 euros, así como la Recompra de la deuda subordinada y la obligatoria reinversión en Bonos Necesarios y Contingentemente Convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión de Banco Ceiss; del posterior canje de estos activos por una combinación de bonos necesaria y contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco y Bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de Unicaja Banco, por la existencia de un pronunciamiento, retroacción de todos los efectos al momento inmediatamente anterior a la celebración de los mismos, pasando la titularidad de todos los títulos y/o bonos a la entidad demandada una vez se haya restituido el importe de las cantidades que deben abonarse por ella y debo condenar y condeno a la parte actora a entregar a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca, Soria S.A.U las cantidades que por intereses derivados de las referidas órdenes hubiera percibido más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción, y debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 18.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su suscripción hasta su completo pago y, en su caso, el abono de las comisiones practicadas; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante este Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Infracción de Jurisprudencia sobre la falta de acción.

Alega la entidad apelante que los actores carecen de legitimación activa, al no ser ya titulares de las participaciones preferentes adquiridas en Abril de 2009, ni tampoco de las obligaciones subordinadas del Banco Ceiss de Julio de 2008 ya que en Enero de 2014 se transmitieron voluntariamente por canje a la entidad Unicaja.

La Sala considera conforme al criterio fijado en SSAP de Palencia de 8/02/2017 y de 29/05/2017 , que los actores sí tienen plena legitimación activa para intervenir en este pleito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 de la LEC , ya que lo discutido es el conjunto de la operación de inversión realizada por los actores con la entidad bancaria demandada, tratándose de una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo y en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo, concretamente las participaciones preferentes por acciones como consecuencia del canje impuesto por la Comisión Rectora del FROB.

En este sentido, no está de más señalar que según reiterada jurisprudencia, véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2013 , la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa. El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento y al lado de la novación extintiva se encuentra la meramente modificativa, siendo esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Cc , salvo que otra cosa se manifieste expresamente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles en los términos que se indican en el artículo 1204 de esta misma norma . Por lo demás, se debe también indicar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico base alguna para fundamentar la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de una obligación implique de forma necesaria la extinción de la misma (/ SSTS 26/07/1997 ).

Lo anterior se indica porque la entidad apelante sostiene que los actores transmitieron los títulos voluntariamente por canje a favor de Unicaja, quien no es parte en este pleito, recordando nosotros que la entidad bancaria demandada forma ahora parte del grupo Unicaja, como es notorio y conocido por todos, habiéndose producido pues una especie de novación, olvidando que de acuerdo con el artículo 1208 del Cc , la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Procede considerar que la transmisión voluntaria por canje a favor de Unicaja no priva de legitimidad a los actores para pedir la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que la acción ejercitada sólo a ellos les corresponde por ser quienes, en su día, celebraron el negocio jurídico cuya nulidad piden, existiendo entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y el posterior canje una clara vinculación causal por lo que nada impide ahora que los referidos clientes bancarios puedan ejercitar las correspondientes acciones judiciales ya que dicho canje no era sino un mero mecanismo para recuperar parte de la inversión realizada. Pensemos, por otro lado, que la legitimación de los actores se justifica por coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, que no es otra que la declaración de nulidad de un contrato por el que los clientes adquirieron participaciones preferentes según el documento suscrito con la entidad bancaria demandada, dándose pues una evidente consistencia jurídica y adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende.

Por otro lado, es evidente que los efectos de la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes deben afectar también al canje realizado con posterioridad, pues como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2016 'desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligaciones, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen'.

Véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 donde se dice que 'los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya'.

Así las cosas, no encontramos inconveniente alguno para declarar la nulidad del contrato objeto de autos el hecho de que los actores hayan transmitido los títulos por canje a la entidad Unicaja, pues según el artículo 1303 del Cc la consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ese deber de restitución es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, restitución para la que no se necesita petición expresa, dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( SSTS 22/05/2006 y 8/01/2007 ). Por supuesto, tampoco se debe olvidar el artículo 1307 del Cc , según el cual siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término haber perdido incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio, incluyendo conceptos como pérdida culpable o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe.

Dicha transmisión voluntaria por canje a Unicaja en modo alguno puede suponer la convalidación de la compra anterior de las participaciones preferentes en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de diciembre de 2016 'la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del auto o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados

SEGUNDO .- Improcedencia de la acción de nulidad por renuncia y transmisión voluntaria de objeto.

Por lo que se refiere a la renuncia por los actores al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales, no está de más señalar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2016 , ha señalado que ' la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, tal y como hace la parte recurrente. Sentada esta precisión, la desestimación del motivo queda evidenciada en la doctrina jurisprudencial que el propio recurrente trae a colación, particularmente de la cita de la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Pues bien, respecto del documento en el que aparece la renuncia de los actores, esta Sala, en las resoluciones citadas y en concordancia con su aplicación jurisprudencial en casos semejantes ( SAP de de Madrid, de 26/09/2016 ; SAP de León nº 202 de 17/03/2016 ; SAP de Salamanca 326/2015 de 30/10/2015 y SAP de Zamora nº 87/2016 de 22/04/2016 ), considera que no cumple con los requisitos que, para su validez, se exige por más que conste en un documento notarial. Claramente se observa que el documento fue redactado previamente por la entidad bancaria sin la intervención de los clientes y que si estos plasmaron su firma fue con la única finalidad de intentar mitigar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las participaciones preferentes; de lo que debe deducirse que la voluntad de los clientes bancarios no fue la de renunciar de forma clara al ejercicio de acciones.

Si se examina al documento en cuestión se aprecia que mal pudieron darse cuenta los ahora apelados de las consecuencias que se podían derivan de tal renuncia, véase que se indica que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, sin especificar las características, circunstancias y consecuencias de los mismos, que los bonos necesaria y contingentemente convertibles serán convertibles necesariamente en acciones ordinarias de Unicaja como máximo el 30 de Junio de 2016, aunque bajo determinadas circunstancias pueden serlo antes, sin especificar qué consecuencias puede ello acarrear para los clientes bancarios o cuando se dice que hasta su conversión en acciones, los bonos devengarán un determinado interés pero cuya remuneración está sujeta a que la entidad tenga beneficios y que por Unicaja no se decida declarar un supuesto de no remuneración.

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener con acierto que con el perfil de los actores la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni del canje contratado; razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para los apelados, conforme a los criterios antes señalados.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio'; pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio pues los actores no pretendieron hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido

TERCERO .- Consentimiento contractual: perfil del demandante; cumplimiento del deber de información, infracción de jurisprudencia sobre el vicio del consentimiento.

La misma suerte desestimatoria han de correr los motivos referidos a que, por la entidad bancaria apelante, se dio cumplimiento a la obligación de informar a sus clientes y a la supuesta infracción de la Jurisprudencia sobre la nulidad de los negocios jurídicos y por vicio de consentimiento En orden a la desestimación de los motivos de impugnación referidos al consentimiento contractual, debe de indicarse lo siguiente a los efectos del art 218 LECV 1º.- El hecho de la demandante hubiera contratado en los tres últimos años preferentes y obligaciones en la entidad demandada, no supone que su perfil sea de inversor y menos de inversor que asumiera riesgos sobre el capital invertido; y prueba de ello es que, por un lado, no se acredita la compra de acciones cotizadas, swaps, bonos convertibles, estructuras etc, y por otro, es que es el test de conveniencias sobre las obligaciones se dice que 'no está familiarizado' con ese producto y en ambos casos ( preferentes y obligaciones) dice que sus estudios son 'básicos'; que 'nunca' ha trabajado en el sector financiero y que invierte con 'poca frecuencia'; y en todo caso en productos con un perfil conservador y sin asumir riesgo explícito de poder perder parte de la inversión.

2º.- El hecho de que la entidad demandada comercializara los productos por medio de la hija de la actora no supone que le hubiere prestado más información que a otros clientes; y sobre todo no supone que le hubiere informado del riesgo de perder la inversión en todo o parte y de que los productos no cotizaban en mercados primarios y ordinarios. Más bien al contrario, dado que la inversora era la medre y la comercializadora la hija como empleada, debe de considerarse que dado el perfil conservador de la demandante su hija no iba a aconsejarle o comercializarle productos de riesgo, sino un producto bancario que en el momento de su venta tenía un perfil conservador y con un interés atractivo, pero sin que se le indicaran de especiales riesgos, ni esa posibilidad de riesgo y perdida de capital se deriva de la documentación aportada ( CD con prueba documental y con la consideración de que los dos aportados son idénticos) En efecto, en contra de lo alegado por la entidad recurrente, ni de la prueba documental obrante, ni de la practicada en el plenario, se puede deducir que la demandante hubiese sido informado debidamente de las características y circunstancias del producto ni de sus graves riesgos, y ello no con independencia de que el procedimiento de canje hubiese estado tutelado por el FROB. Un examen de la prueba documental aportada determina que, en modo alguno, se facilitaron a los actores, con antelación suficiente, información clara y suficiente, con los ejemplos y simulaciones precisas sobre los riesgos del producto, como las consecuencias reales en los supuestos de la no percepción de las remuneraciones o la absorción de pérdidas o la perpetuidad o el orden de prelación en relación con los acreedores comunes y subordinados del emisor o riego elevado de pérdidas tanto en el nominal como en la venta la iliquidez en el mercado o falta de garantía de que los títulos puedan ser revendidos o riesgo de liquidación de la emisión por disolución o liquidación del emisor o sobre el riesgo de variación de la calidad crediticia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , se viene señalando desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (asunto C-6042011), afirma que "[l] la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativa a instrumentos financieros".

Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...) ", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

Asimismo, en las sentencias 102/2016, de 25 de Febrero y 411/2016, de 17 de Junio , se dice que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En consecuencia, resultaba plenamente aplicable a la orden de compra de las participaciones preferentes el artículo 79 bis6 LMV (en su redacción vigente en esas fechas), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

3º.- En este caso, ni del examen de la orden de valores, ni del contrato tipo de depósito o de administración de valores, ni del contrato básico MIFID suscritos por los clientes se puede decir que la entidad bancaria hubiera cumpliera materialmente, más allá de una simple apariencia formal, de estas obligaciones puesto que los mismos son tan genéricos e indeterminados que realmente no indican ni sobre los riesgos del producto ni sobre los conocimientos financieros de los clientes.

En esa reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, se dice que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias , sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Sobre las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento, debemos recordar que el Tribunal Supremo en sentencias de Sala de fecha 20 de enero de 2014 y 24 de octubre de 2016 , en cuanto a las participaciones preferentes, que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Es jurisprudencia constante que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, tal como ocurre en este caso en atención del perfil minorista de la demandante En consecuencia, con todo ello, es evidente que debe declararse la nulidad del contrato suscrito por las partes de conformidad con el art. 1300 del Cc , en relación con los arts. 1255 y 1256 de esa misma norma jurídica, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2017 . Así es, sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como son participaciones preferentes, reiteradamente se ha pronunciado ya la jurisprudencia en el sentido de que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; y que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.

Pues bien, en este caso nos encontramos con que a un' cliente minorista' se le ofertó por la entidad bancaria apelante un producto altamente complejo y de riesgo, como son las participaciones preferentes, con falta de prueba de que se les diera una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información, de manera que habiéndose apreciado la existencia de ese error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad del contrato concertado ( SSTS 20/1/2014 y 15/10/2015 ).



SEXTO.- Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas causadas en esta alzada se imponen a la entidad apelante, de acuerdo con el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU, frente a la sentencia dictada en autos el día 17 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia en el Juicio Ordinario nº 550/2016, cuya resolución CONFIRMAMOS.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la entidad apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.