Sentencia Civil Nº 190/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 678/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 678-B-2010

SENTENCIA NÚM. 190

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a seis de mayo de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 549/07 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº Siete de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Cesareo , representada por la Procuradora Dª Eva Gutiérrez Robles y dirigido por la Letrada Dª Rosario Villar Bouzón. Y como apelada-demandante C.P. EDIFICIO DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Virginia Saura Estruch y dirigida por el letrado Dª María-Isabel Salve Mansilla. No constando personados los herederos de Dª Inmaculada , representada en primera instancia por el Procurador D. José-Vicente Bonet Camps y dirigido por la Letrada Dª Rosario Villar Bouzón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Siete de Denia en los autos de Juicio Ordinario nº 549/07 , se dictó en fecha 07-07-2009, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Isabel Daviu en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Calpe, asistida por la Letrada Dña. Isabel Salve, frente a Dña. Inmaculada y D. Cesareo , representados por el Procurador D. José Vicente Bonet y defendido por el Letrado Dña. Rosario Villar, debo declarar y declaro que los demandados deberán reestablecer a su costa, los elementos comunes y privativos afectados, según el informe de la arquitecta Dña. María Inés , respecto del DIRECCION000 de Calpe. Esta sentencia no es firme y frente a la misma cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notificación".

Y posteriormente se dictó auto de aclaración de fecha 24-07-09 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se subsana la omisión advertida en Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 , consistente en la inclusión en el fallo de la sentencia del fundamento de derecho tercero, en los siguientes términos: "En materia de costas, al estimarse íntegramente la demanda, su pago corresponderá a la demandada según los artículos 394 y el criterio del vencimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 678-B-2009 señalándose para votación y fallo el pasado día 05-05-2009.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado en el recurso como infringido se ocupa de regular la sucesión procesal por causa de fallecimiento, y por cuya infracción se pide la nulidad. El párrafo prevé que en el caso de que la defunción de un litigante conste al Juzgado por cualquier medio y no se persone el sucesor en los cinco días siguientes, se dará traslado a las demás partes para que con identificación del sucesor o sucesores y de su domicilio se les comunique la existencia del proceso, emplazándoles en tal caso para comparecer en el término de diez días.

En el párrafo tercero, se regulan las consecuencias de la falta de personación de los sucesores, diferenciando si el litigante fallecido fuere el demandado, en cuyo caso el proceso continuará adelante declarándose en rebeldía a la parte demandada.

De lo acontecido en autos si bien es cierto que el trámite previsto en el citado precepto no se cumplió; también lo es que, no se ha causado ninguna indefensión a la parte apelante, pues siendo copropietaria de la vivienda pudo defenderse de las pretensiones de la demanda y en interés de los herederos que tampoco identificó a lo largo del procedimiento; sin que por otra parte ninguna objeción pusiera cuando el juzgador por providencia de 27 de mayo acordó tener por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo sin suspender el juicio que se celebró el día previsto, sin protesta alguna por su parte.

En suma no constando indefensión a la parte apelante no procede declarar la nulidad de actuaciones pedida en el recurso.

SEGUNDO.- Entrando a cuestionar los motivos de fondo, niega en el recurso la ejecución de la obra que la actora pretende su retirada, pues mantiene que la hizo la constructora del edificio y dado el tiempo transcurrido concurre el consentimiento tácito y la prescripción.

Partiendo de que la entidad de las obras requería autorización unánime, también lo es que como tiene declarado la Jurisprudencia (y así se hace constar en las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en la de esta misma Sección de 6.09.2002, entre otras la de 21.05.1992) que ese consentimiento puede obtenerse de manera tácita, cuando transcurre largo tiempo sin que la Comunidad, ni ninguno de los propietarios, denuncie la realización de las obras ante los Tribunales, argumentándose que el transcurso pacífico de largo tiempo debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad jurídica y la prohibición de ir contra actos propios; pudiendo incluso apreciarse, según el mismo Tribunal en la sentencia de 3.10.1998 , infracción del artículo 7.2 del Código Civil y de la Jurisprudencia que recoge la doctrina de que la ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial puesto que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, indicándose una serie de sentencias en las que se demuestra que no se actúa de buena fe, sino en el propio ejercicio de abuso del derecho, en clara relación a cuanto ha ocurrido, que hasta la junta de fecha 3 de agosto de 2005 ( documento nº 2 de la demanda) que se remite a un acuerdo de 12 de agosto de 2004, no consta que la Comunidad acordara el inicio de acciones judiciales, cuando las obras ejecutadas sin poder precisar exactamente su realización tienen como mínimo 8 ó 10 años si no es más, como declara el testigo Dª Inés que las sitúa en el año 1990 ó 1991, antigüedad que se observa en las fotografías aportadas, y viene ratificado por los testigos propuestos por la actora, y sin que por el perito de la parte actora se precise la fecha de su ejecución, que en cambio si lo precisa el de la demandada que lo sitúa en la fase de construcción del edificio.

Las circunstancias determinantes del conocimiento o asentimiento en razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra; por tanto, resulta claro concluir que la actuación de la actora no se ha ajustado a un ejercicio leal al perseguir ahora, después de haber transcurrido tanto tiempo, destruir una obra tan antigua y aceptada por todos. En este mismo sentido conviene traer a colación, como más reciente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23.7.2004 , en la que se argumenta que habiendo inicialmente mediado autorización y consentimiento tácito de todos los vecinos sobre la obra ya hecha a lo largo de varios años, no es admisible impugnación u objeción alguna a la misma.

En suma debemos entender que existió un consentimiento tácito de la comunidad derivado de su aquiescencia a la situación de hecho existente durante varios años, sin que actuara en defensa de lo que ahora reclama, lo que supone un retraso desleal en el ejercicio de los derechos que pugna con la buena fe que debe presidir el ejercicio de los mismos.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y consiguiente modificación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Denia de fecha 24 de julio de 2009 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar debemos de desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , y con imposición de costas de primera instancia a la actora. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrá prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de cinco días a contar desde su notificación

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-