Sentencia CIVIL Nº 189/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 420/2020 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00189/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

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Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2019 0003489

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000551 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A. ANTES BANCO POPULAR S.A.

Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ

Abogado:

Recurrido: Maximino

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: Maximino

Est e Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SEN TENCIA Nº 189/21

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don José Alberto Maderuelo García

En la ciudad de Palencia, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad del contrato de adquisición de acciones o responsabilidad por daños y perjuicios, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 13 de octubre de 2020, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad 'Banco Santander, SA',representada por la Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez y defendida por el Letrado Don Jesús Domínguez Gómez; y, de otra, como apelado, Don Maximino,representado por la Procuradora Doña María del Carmen Martín Bahillo y defendido por el Letrado Don Maximino; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Estimar la demanda formulada por D. Maximino, en su acción subsidiaria, declarando la responsabilidad de Banco Santander por el incumplimiento de las obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información establecidas por la Ley de Mercado de Valores, y, en consecuencia, condenando a la demandada a abonar a la parte demandante, como indemnización por los daños perjuicios irrogados por la pérdida de su inversión tras la amortización el 7 de junio de 2017 a valor cero de las acciones adquiridas, la cantidad de veinte un mil ochocientos treinta y nueve euros con noventa céntimos (21.839,90 €), más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad 'Banco Santander, SA', escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada Don Maximino, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por Don Maximino contra la entidad 'Banco Santander, SA', en la que se ejercitaba una acción de nulidad de los contratos de adquisición de acciones del Banco Popular suscritos en fecha 25 de noviembre de 2016, 8 de diciembre y 9 de noviembre de 2016, 9 y 27 de enero, 13 de marzo y 3 de abril de 2017; y, subsidiariamente, la acción de daños y perjuicios amparada en los arts. 38 y 124 LMV, siendo ésta la acción estimada en la sentencia de instancia.

Frente a este pronunciamiento se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de su oposición a la demanda, solicitando la desestimación de la demanda y la absolución de los pedimentos en ella contenidos. En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, así como infracción del Derecho.

En la sentencia de instancia se estimó la pretensión subsidiaria de responsabilidad de la entidad bancaria demandada por el incumplimiento de las obligaciones legales en materia de diligencia, lealtad e información establecidas por la Ley de Mercado de Valores, y, en consecuencia, condena a la demandada a abonar a la parte demandante en la cantidad de veinte un mil ochocientos treinta y nueve euros con noventa céntimos (21.839,90 €), como indemnización por los daños perjuicios irrogados por la pérdida de su inversión tras la amortización el 7 de junio de 2017 a valor cero de las acciones adquiridas.

Tras la oportuna valoración de la prueba practicada, concluye la Juez de instancia que el demandante, 'que ha quedado acreditado que la situación financiera y patrimonial que Banco Popular exteriorizada a través de sus cuentas anuales, y que se trasladó al Folleto de la ampliación de capital, no reflejaba la realidad de dicha entidad bancaria.

Por otra parte, esta información inexacta sobre la situación del banco se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por el demandante en su inversión. Este daño consistió en la pérdida total de la misma por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento del mismo para ofrecer a su venta.

La información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido por D. Maximino porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel, y, además, porque el reconocimiento realizado por la entidad de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable provocó que sus clientes retiraran los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad. Esta situación supuso la activación del mecanismo europeo de resolución y, después de que otra auditora constatara la inviabilidad del banco, la amortización de las acciones de la entidad, con la consiguiente pérdida de la inversión del demandante.

Así las cosas, procede estimar la acción indemnizatoria de daños y perjuicios que se ejercita, al amparo de los artículos 38 y 124 de la LMV, y condenar a la demandada, en cuanto sucesora de Banco Popular, al pago de la cantidad reclamada de 21.839,90 euros, y que equivale a la suma de los importes de adquisición de las acciones en las distintas operaciones, incluidas las comisiones, llevadas a cabo los días 25 de noviembre de 2016, 9 de enero de 2017, 27 de enero de 2017, 13 de marzo de 2017 y 3 de abril de 2017, menos el importe obtenido con la venta de 3.700 títulos llevada a cabo el 8 de diciembre de 2016'.

Frente a este pronunciamiento, se alza la entidad bancaria demandada exponiendo una serie de argumentos que básicamente se concretan en los siguientes:

1.- Falta de legitimación pasiva del banco recurrente, existiendo infracción del art. 218.1 LEC.

2.- Error en la valoración probatoria con infracción de los arts. 216, 326, 348 y concordantes de la LEC y art. 24 CE. Dicho error habría motivado que la sentencia diese por acreditado que la información proporcionada a la demandante no reflejaba la imagen fiel de la entidad.

3.- Error al considerar insolvente al Banco Popular, siendo la realidad que el Banco era solvente, siendo el agotamiento de su posición de liquidez la causa de su resolución final.

A la pretensión sostenida en el recurso, así como a los motivos que la sostienen, se opone la parte actora, hoy apelada.

Sin embargo, el nuevo y obligado examen por esta Sala de las pruebas practicadas, fundamentalmente la prueba documental y la prueba pericial, no revela el error denunciado ni la infracción normativa, llegándose a las mismas conclusiones que las obtenidas por la sentencia recurrida.

En la resolución de las diversas cuestiones que se suscitan en el actual recurso seguiremos los criterios marcados por esta Audiencia Provincial de Palencia en su sentencia nº 331/2019 de 8 de octubre (seguidas por otras posteriores en igual sentido), así como en las sentencias 108/2021 de 16 de febrero y 164/2021 de 12 de marzo, criterio que seguiremos tanto en lo referente a la apreciación del resultado probatorio como en sus conclusiones jurídicas, dada la similitud con el presente supuesto, respondiéndose de forma conjunta los diversos argumentos contenidos en el extenso recurso.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Sostiene la recurrente que carece de legitimación para ser demandada por los hechos que sustentan las pretensiones ejercitadas toda vez que las acciones cuya nulidad se pide fueron adquiridas en el mercado secundario, no habiendo tenido intervención en la relación contractual con la actora dado que la adquisición de las acciones se realizó a través de la entidad CaixaBank 'y en mercado secundario, porcos meses antes de la resolución de Banco Popular y con un evidente ánimo especulativo'.

Ciertamente, el supuesto ahora sometido a la consideración del Tribunal es la compra de acciones en un mercado secundario, de forma que el vendedor no es la entidad a la que ha sucedido la demandada, sino quien en ese momento fuera titular de las mismas, no resultando controvertido que el vendedor no fue el Banco Popular, siendo el intermediario financiero en la compra la entidad CaixaBank. Entiende la recurrente que, al no haber sido parte en la relación jurídico material de la que trae causa el proceso, debe de estar excluida del mismo.

La legitimación pasiva en el procedimiento viene regulada en el art. 10 LEC, que dispone que tienen legitimación pasiva en los procedimientos quienes comparezcan y actúen en juicio, titulares de la relación jurídica u objeto en litigioso. Por tanto, la legitimación se refiere a aquellas personas físicas o jurídicas que promueven un litigio y contra las que se pueden promover, y determina que sujetos pueden actuar como demandantes (legitimación activa) y como demandados (legitimación pasiva), lo que viene dado por la situación en la que se hallen esos sujetos respecto al derecho subjetivo, relación jurídica u objeto controvertido en el concreto proceso. Es decir, la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido ( S. TS. 2 de julio de 2008) o, lo que es lo mismo, es la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ( S. TS. 21 de abril de 2004).

Lógicamente, en el presente caso, tal posición debemos considerarla en razón a cada acción ejercitada pues eran dos las planteadas, una principal y otra secundaria. En consecuencia, la cuestión que se plantea reside en considerar cuál es la posición de la entidad 'Banco Santander, SA' tanto en la relación jurídica que subyace en el negocio jurídico del que la parte actora pretendió, sin éxito en primera instancia, obtener la nulidad de la adquisición de acciones por vicio del consentimiento, con los efectos derivados de tal declaración (acción principal), como, subsidiariamente (que sí alcanzó éxito en la instancia), en la búsqueda de una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la entidad Banco Popular, y, por sucesión, la actual demandada, de las obligaciones legales que, en materia de diligencia, lealtad e información a través del folleto informativo, establece la Ley de Mercado de Valores (LMV).

En este caso, se estimó precisamente la acción subsidiaria, que era aquella que pedía la responsabilidad civil por conducta incumplidora de los deberes legales que al Banco Popular correspondían.

En cuanto a la acción de nulidad, la sentencia de instancia estimó la falta de legitimación activa de la entidad demandada Banco Santander pues las acciones litigiosas se habían adquirido en el mercado secundario de quienes, indiscriminadamente, ofrecían en venta los títulos que poseían de la entidad Banco Popular, que en la compra no intervenía ni tan siquiera como intermediario pues esta función la cumplía otra entidad financiera.

Esta falta de legitimación pasiva respecto de la acción principal debe estimarse, conforme al criterio sentado por la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de Pleno, nº. 371/2019, de 27 de junio, en la que tras explicar por qué en supuestos de productos complejos (entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa) se reconoció una legitimación pasiva al banco intermediario, niega con claridad esta legitimación pasiva en supuestos como el ahora examinado. Dice el alto Tribunal que:

'6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, si no, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios', ( S. TS. 371/2019, de 27 de junio).

Ahora bien, la pregunta que surge entonces es la de si la acción subsidiariamente ejercitada, esto es la de indemnización de daños y perjuicios debe de correr la misma suerte, pregunta a la que ha de darse una respuesta negativa y, con ella, al motivo de recurso planteado.

En el escrito de demanda, en su fundamentación jurídica queda claro que la acción que se ejercita para el supuesto de no estimarse la acción de nulidad ejercitada como acción principal, es la acción de daños y perjuicios del art. 38 LMV, artículo que, al referirse a la responsabilidad del folleto, folleto de necesaria emisión, debe de ponerse en ración con el art. 36 de la misma ley, que también se cita en el escrito de demanda.

En este art. 36.1 LMV, se expone textualmente: 'Requisitos de información para la admisión a negociación en un mercado secundario oficial.

1.La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial no requerirá autorización administrativa previa. No obstante, estará sujeta al cumplimiento previo de los requisitos siguientes:...

b) La aportación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de los estados financieros del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislación aplicable a dicho emisor.

c) La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación'.

Y el art. 38.1 y 3 LMV a su vez establece que:

'1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores...

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

Es decir, la Ley de Mercado de Valores regula la responsabilidad de los emisores de los valores que se hayan comportado ofreciendo informaciones falsas u omitiendo datos relevantes, datos que deben entenderse como necesarios para que, quien adquiera las acciones, tenga una información previa que le haga conocer todas las circunstancias del negocio que suscribe de tal forma que si asume concretos riesgos lo haga una vez tenga conocimiento pleno de las circunstancias concurrentes. Por tanto, no se trata aquí de discutir si la adquisición de las acciones lo fue directamente de Banco Popular por parte de los actores, sino de examinar si este último, a quien ha sucedido Banco Santander, cumplió con los requisitos relativos al folleto informativo que establece la aludida Ley de Mercado de Valores, pues así se determina en el art. 38 de esta Ley, que, en modo alguno, residencia responsabilidad por daños y perjuicios en personas o entidades que aparezcan como intermediarios de la adquisición de los valores, sino que la responsabilidad se justifica en el cumplimiento o no de determinados requisitos por parte de la entidad emisora cuando las acciones se adquieran en el mercado secundario, al margen de la forma y momento de la adquisición de dichas acciones.

Consecuencia de lo dicho es que el motivo de recurso debe desestimarse en lo que respecta a la acción subsidiaria, pues quien emitió el folleto informativo, al que se achacan omisiones y alteraciones esenciales, fue el Banco Popular, cuya legitimación para ser demandado no ofrece duda, como tampoco, en su lugar, la del 'Banco Santander, SA'.

Ciertamente puede alegarse que el mencionado folleto informativo se emitió el 26 de mayo de 2016 como presupuesto de la ampliación de capital que se materializó en el mes siguiente, razón por la cual ningún efecto podría alcanzar a la compra de acciones en el mercado secundario realizada en noviembre de 2016, como es el caso.

Es verdad que, en el escrito del recurso, no se hace expresa alusión acerca del periodo de vigencia y validez de los folletos informativos, para el supuesto en que su emisor haya podido incurrir en responsabilidad (aunque sí se hace mención a la carencia de legitimaciónad causampor falta de fundamento de la pretensión indemnizatoria realizada en la demanda). Esto es, no se objeta que la posible falta de legitimación pasiva venga dada porque el folleto del Banco emisor haya perdido su eficacia al referirse el supuesto litigioso a una adquisición posterior al momento de la ampliación de capital para la que fue emitido.

Sin embargo, debe afirmarse la legitimación pasiva en cuanto ha de afirmarse también la existencia de la acción procesal ejercitada y ello porque los títulos se compraron durante el periodo de vigencia de aquel folleto informativo, y el apartado primero del art. 27 del Real Decreto 1310/2005 de 4 noviembre, que traspuso la Directiva 2003/71/CE al derecho español, dispone bajo la rúbrica de 'período de validez del folleto informativo', que: 'los folletos serán válidos durante un período de 12 meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22'.

Como quiera que la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobó el folleto en cuestión el día 26 de mayo de 2016, la vigencia del folleto a los efectos que nos ocupan concluye un año después esto es el día 26 de mayo de 2017, por lo que habiéndose suscrito el contrato que nos ocupa el 6 de noviembre de 2016, es obvio que aún no había concluido el período de vigencia y que, por tanto, el argumento que aquí estudiamos en ningún caso podría ser aceptado, descartando que la caducidad del folleto determinase, en este supuesto, la improcedencia de la acción procesal por ausencia de legitimación de la demandada, (en el mismo sentido, SS. AA. PP. Madrid de 27 de julio de 2017; Barcelona de 18 de enero de 2021 y Valencia de 10 de diciembre de 202020, entre otras).

El periodo de validez de 12 meses desde la aprobación del folleto ( art. 27 RD 1310/2005) tiene justificación pues es obvio que lo que se pretende con tal disposición es no prolongar indefinidamente el período de tiempo de validez del folleto en cuestión, de manera que, más allá de esos 12 meses no puede tener incidencia en las circunstancias concurrentes relativas a la emisión o negociación de valores porque así lo quiere el legislador que piensa que un periodo superior a esos 12 meses es excesivo para mantener la responsabilidad amparada en el folleto informativo.

A tal argumento podría oponerse que también durante el transcurso de esos 12 meses desde la aprobación por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) del folleto informativo han podido ocurrir circunstancias a las que dicho folleto informativo, en concreto, sea ajeno, más tal argumento olvida que el art. 22 del Real Decreto 1310/2005 obliga a la entidad emisora de las acciones a poner en conocimiento de la CNMV aquellos hechos o circunstancias relevantes sucedidos después de la aprobación del folleto, concediendo un nuevo plazo para la aprobación de la modificación, aunque no para la caducidad del folleto informativo. Tal artículo está creado para una mayor seguridad jurídica de los implicados, ya sea quien adquiere los valores como la propia entidad que los ha emitido, por lo que tampoco podría alegarse que la interpretación del artículo en cuestión es favorecedora de una determinada posición de las partes implicadas en la emisión de los valores.

En consecuencia con cuanto ha sido afirmado, si bien la acción principal ejercitada en demanda ha sido correctamente desestimada en sentencia por falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, no sucede lo mismo con la acción subsidiaria, respecto de la que esta Sala, como ya sucedió en instancia, entiende que debe afirmarse la legitimación pasiva de la entidad demandada, hoy apelante.

TERCERO.- La fidelidad de la información facilitada por la entidad demandada. Error en la valoración de la prueba y ausencia de nexo causal.

Como motivos segundo y tercero del recurso se invoca la ausencia de nexo causal entre el daño alegado y la conducta de la entidad titular de las acciones cuya nulidad ha sido declarada y el error en la valoración probatoria con infracción de los arts. 216, 326, 348 y concordantes de la LEC y art. 24 CE. Dicho error habría motivado que la sentencia diese por acreditado que la información proporcionada a la demandante no reflejaba la imagen fiel de la entidad. Ambos motivos van a ser tratados de forma conjunta.

Ciertamente, la base de la prosperabilidad de la acción de daños y perjuicios estaría en la defectuosa información facilitada por la entidad bancaria, información que habría determinado la decisión de adquirir acciones por parte de la demandante. Esos defectos estarían plasmados en el folleto informativo aprobado el 26 de mayo de 2016 en la medida en que no reflejaría de forma fidedigna el estado financiero real de la entidad bancaria.

Esa información defectuosa constituiría el presupuesto de admisibilidad de la acción de daños y perjuicios subsidiariamente ejercitada.

En el recurso se niega la existencia de información defectuosa pero también se cuestionan sus posibles efectos, la causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria.

Así, se afirma que, dado que las acciones fueron adquiridas en cinco operaciones realizadas entre noviembre de 2016 y abril de 2017, varios meses después de la ampliación de capital y la publicación del folleto informativo (mayo de 2016), la decisión inversora nada tuvo que ver con la información publicada, pues se habría apoyado en una percepción subjetiva del demandante no basada en datos y, por tanto, no viciada o influenciada por ellos. No obstante, se afirma también que es erróneo considerar que la información proporcionada a la demandante sobre la situación del banco no reflejase un estado fiel sobre su estado.

En apoyo de esta última afirmación se invocan una serie de argumentos que básicamente son los siguientes:

1. Inexistencia de elementos que acrediten suficientemente la supuesta incorrección de la situación económica de Banco Popular.

2. El contenido del folleto informativo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016 era claro y correcto, de modo que refleja de forma fiel el estado financiero real de la entidad.

3. Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PwC.

4. El Banco emitió numerosa información financiera veraz con posterioridad a la ampliación de capital de 2016, con informe semestrales y noticias de prensa.

5. Fueron las circunstancias sucedidas durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 las que determinaron la falta de liquidez del Banco y su consiguiente resolución. Fue la pérdida de confianza de los clientes lo que supuso una retirada de depósitos de miles de millones de euros con la consiguiente pérdida de liquidez para atender sus obligaciones de pago, determinando tal situación la decisión de resolución por parte de la JUR. Hasta entonces el banco era solvente.

Responderemos seguidamente de forma conjunta a los expuestos argumentos, conforme a lo ya expuesto en reiteradas resoluciones en las que esta Audiencia Provincial ha tratado este tema; debiendo hacer referencia, como consideración previa, a las normas básicas relativas a la valoración de la prueba en primera y segunda instancia en el ámbito de la jurisdicción civil, para, a continuación y sobre tal fundamento, hacer las consideraciones a que nos hemos referido, lo que efectuaremos siguiendo básicamente la sistemática que la propia parte recurrente expone.

Las normas básicas a que nos hemos referido son las siguientes:

a) el art. 217 LEC establece que la carga de la prueba de los hechos que se aleguen es de la parte que lo hace, de forma tal que la actora, en principio, está obligada a la de todos aquellos que serán fundamento de su pretensión, y la demandada a la de los que contradigan o contrarresten los anteriores. No obstante, el Juez o Tribunal, una vez practicada prueba legalmente solicitada, pueden valorarla en su integridad, sin que queden vinculados por la norma expuesta, es decir sin que necesariamente tengan que tener en cuenta quién fue la parte que propuso la prueba en que asienta la estimación de la pretensión, o bien su desestimación; y ello porque a partir de dicha situación tiene plena libertad de valoración. Dicha regla si debe de aplicarse cuando los hechos que fundamentan la pretensión, o aquellos que pretenden combatirla, no han sido probados, situación en la cual la parte que tenía la carga de ello debe de arrostrar con las consecuencias.

b) el sistema de valoración de prueba en el derecho español, no es el de prueba tasada excepto en lo que se refiere a los documentos públicos que hacen fe de todo aquello que el fedatario hace constar como de conocimiento directo; sino que, esencialmente, es el de libre valoración de la prueba, lo que supone que el interrogatorio de partes, prueba testifical y prueba pericial, ha de ser ponderado por el juzgador con arreglo a los principios de la lógica y de la sana crítica, y con prudente arbitrio.

c) al respecto de la prueba documental, el art. 326 LEC, establece que '1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen... y que... 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto'. La doctrina jurisprudencial al respecto dice, entre otras en sentencia de 21 de febrero de 2008 que suscribimos que en el caso de valoración de prueba documental, tanto pública como privada, en lo que se refiere a lo que es de libre valoración judicial, ha de tenerse en cuenta para su consideración en segunda instancia el mismo criterio expuesto. En consecuencia, sólo en supuestos de error procede la modificación de la valoración, por más que si debe significarse que la consideración de tal error debe hacerse teniendo en cuenta que la posición del tribunal de alzada en la ponderación de dicha prueba, es la misma que la del juzgador de instancia.

d) únicamente este Tribunal de alzada puede modificar la valoración probatoria que conste en la sentencia de instancia, cuando esta sea manifiestamente errónea o contraria a los principios de la lógica o de la sana crítica. Ello es así por dos razones, la primera porque es el Juzgador de Instancia quien presencia de forma directa la prueba que se practica en juicio -que salvo la prueba documental no puede ser reproducida en esta alzada, salvo por visión videográfica- y por ello el que puede percibirse de la forma de declarar las partes, peritos y testigos, y en consecuencia quien reúne el conocimiento de todos aquellos aspectos y detalles, que sin embargo se escapan al órgano judicial de segunda instancia; y la segunda porque asentándose la valoración probatoria en principios de lógica, siendo éstos universales y por tanto afectantes a todos los órganos judiciales, el más elemental respeto exige mantener el criterio de la instancia, excepto en los supuestos en que tales principios se hayan quebrantado; es decir la mera discrepancia de valoración no puede justificar la modificación valorativa del Juzgadora quo.

CUARTO.- La normativa reguladora del folleto informativo y los efectos derivados de su contenido.

Atendiendo a los términos en que se plantea el recurso, es relevante analizar la información ofrecida en el folleto informativo y determinar si, en atención a los hechos realmente ocurridos, los datos obrantes en aquel folleto se correspondían con la efectiva situación real de la entidad bancaria o, por el contrario, contenían informaciones falsas u omisiones de datos relevantes que, como entiende la Juez de instancia, fueran determinantes de una decisión de adquirir las acciones equivocada, error que determinaría la responsabilidad de la entidad demandada. Como antes hemos expuesto, no tratamos de la causación de vicio del consentimiento pero sí del perjuicio derivado para el cliente por causa de la información defectuosa que el Banco había facilitado, con incumplimiento de las obligaciones que le impone la Ley de Mercado de Valores.

Respecto a la normativa aplicable para la decisión de si el folleto informativo facilitado por la demandada reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 de la Ley del Mercado de Valores dispone que ' 1. El registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para:

a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores.

b) La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.

3. A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 33.3'.

Por su parte, el art. 37 de la referida ley prevé que ' 1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.

3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:

1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.

También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia'.

Además, la entidad emisora debe tener presente lo establecido en el título II del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto informativo.

Ciertamente, la recurrente mantiene que el folleto informativo que en su día se publicó y que permanecía vigente al tiempo de la suscripción de acciones era correcto y respondía a la realidad de la entidad bancaria en razón a aquellos aspectos que los suscriptores de acciones han de tener en cuenta para ello, manifestando expresamente que en el mismo no se contiene defectuosa información.

El documento en cuestión consta en realidad de dos documentos diferenciados, uno que se denomina de registro emisor y otro de nota sobre las acciones, y su finalidad es que el inversor se haga un juicio razonado sobre la entidad inversora.

Es verdad que el documento de registro emisor, tal y como se dice en el escrito de recurso, advertía de riesgos de los que da cuenta antes de la suscripción, riesgos que cita el escrito de recurso, y que son los derivados de la contratación de cláusula suelo, de liquidez, de deterioro de calidad crediticia y de riesgos de mercado, como ya hemos advertido; y también que el segundo documento que se titula de nota sobre acciones, refiere factores de incertidumbre entre otros la propia Circular 04/16 de la CNMV del crecimiento económico, de la inestabilidad política, de la incertidumbre generada por procedimientos judiciales e informa también de la probabilidad de no pago de dividendos. Más, siendo ello cierto, no podemos desconocer que la advertencia que se hacía por la entidad bancaria en el folleto informativo decía, después de expresar los riesgos, que'este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Es decir, señalaba una posible situación negativa para la suscripción de acciones, pero informa también del mecanismo puesto en marcha para que los factores de riesgo no se produzcan y, ello, unido a otras circunstancias, determina la confianza del inversor. No explica cómo siendo así se produjeron las circunstancias que concluyeron en la debacle, y por ello la consideración de que el alegato aquí estudiado no determina la inexistencia del error que se pretende en la demanda y que es fundamento de la acción ejercitada.

También en el folleto informativo se habla del riesgo de iliquidez, pero se dice que el Banco mantiene liquidez y que los recursos propios excedían de los retenidos, y tal circunstancia no se ha demostrado cierta.

Contestando también a otro de los argumentos que se ofrecen en el escrito de recurso relativo a la validez del folleto informativo en el que se pretende amparar la parte recurrente para mantener su posición procesal, en este se dice que 'cabe destacar que la Entidad cuenta con modelos internos para la medición del riesgo de crédito de una gran parte de sus carteras y validados por el supervisor para el cálculo de los requerimientos mínimos de capital. El cumplimiento de la normativa sobre blanqueo de capitales y de normas financieras contra el terrorismo implica un significativo esfuerzo. El Grupo está sujeto a la normativa y reglamentos en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. El Grupo considera que sus políticas y procedimientos actuales son suficientes para cumplir con la normativa y reglamentos vigentes, si bien, no puede garantizar que las medidas, políticas y procedimientos establecidos eviten por completo el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. El que se produjese cualquiera de estos dos acontecimientos podría suponer la imposición de sanciones, multas, o afectar a la reputación de la Entidad impactando todo ello en la situación financiera del Grupo y los resultados de las operaciones'. Es decir, se aporta una nueva información que puede inducir a error al inversor, pues no otra cosa supone que se diga expresamente que la Entidad cuenta con modelos internos para la medición del riesgo de crédito de una gran parte de sus carteras y validados por el supervisor para el cálculo de los requerimientos mínimos de capital. Tal información que se incluye con otras y debe de ser valorada junto con las que aquí estudiamos, no dejan de suponer un soporte de credibilidad para la suscripción de valores y ello aunque tal suscripción se produzca por minoristas con posterioridad al momento de la ampliación dado que el folleto tiene una vigencia de doce meses conforme dispone el art. 27 del RD 1310/2005, siempre que no se modifique por hechos relevantes, cosa que no consta hubiese sucedido en este caso con anterioridad al momento de compra.

Pues bien, teniendo en cuenta cuanto se ha afirmado y las pruebas obrantes en autos, esas alegaciones de la parte demandada, que conforman su argumento defensivo principal, y en las que sostiene la improcedencia de tener por acreditadas irregularidades contables o la presunción de validez de los estados financieros, o sobre la corrección de la información contables contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, no puede ser atendida.

Existen hechos notorios no necesitados de prueba ( art. 281.4 LEC), que además de permitir acudir a las presunciones judiciales como medio de prueba ( art. 386.1 LEC), trasladan la carga de la prueba a la parte apelante que debería acreditar la buena situación financiera que pretende desprenderse del folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital, más allá de las supervisiones contables formales.

Basta a estos efectos con remitirse a la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17ª, nº 443/2019 de 18 de julio, la cual hace un repaso de los hechos basados en una prueba documental notoria a disposición de cualquiera persona al proceder, en esencia, de la CNMV y de hechos conocidos y publicitados por diferentes medios de comunicación dado el interés general de los mismos:

'El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.

En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables',( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio), aun cuando después se hacía mención al ' caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres',exponiéndose las previsiones ya señaladas con anterioridad.

Continúa señalando la citada sentencia que:'Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017',( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio).

La evolución posterior de los acontecimientos, que se detallarán en el siguiente fundamento, permite afirmar que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Es decir, la presentación comercial no puede tenerse en cuenta a efectos de considerar una buena información por parte de la entidad bancaria a sus inversores, puesto que, aunque ponga de manifiesto determinadas circunstancias que pueden ser negativas, insiste en afirmar la provisión o adopción de soluciones a efectos de la fiabilidad de la inversión que pueda realizarse, pero que contradice manifiestamente lo que en último término sucedió. No en vano, en la presentación comercial se viene a decir, no obstante su situación financiera que determinaba la ampliación, que el Banco Popular era el más rentable, lo que resultó falso al ser contradicho claramente por la realidad, lo que convierte a la información en errónea, pese a lo cual, necesariamente tuvo que influir en el inversor.

Así lo señala la citada sentencia de la Audiencia de Barcelona al exponer que ' este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada',citando las sentencias de las Audiencias provinciales de Girona de 28 de junio de 2019, Madrid de 10 de junio de 2019, Barcelona de 18 de junio de 2019, Zamora de 24 de mayo de 2019, Valladolid 15 de mayo de 2019, Mallorca 18 de marzo de 2019, Álava de 8 de marzo de 2019, Burgos de 1 de marzo de 2019, A Coruña de 1 de marzo de 2019, Cantabria de 7 de febrero de 2019, Cáceres de 9 de enero de 2019 y Vizcaya de 17 de diciembre de 2018; recogiendo que 'l a apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 ', ( S. AP. Barcelona, sec. 17, 443/2019 de 18 de julio).

Pueden añadirse la sentencias de las Audiencias Provinciales de Valladolid, sección 3ª, núm. 284/2020, de 27 de mayo; A Coruña, sección 3ª, núm. 153/2020, de 27 de mayo; Burgos, sección 3ª, núm. 227/2020, de 15 de mayo; León, sección 2ª, núm. 122/2020, de 20 de mayo; Zamora, sección 1ª, núm. 185/2020, de 8 de mayo; Palma de Mallorca, sección 4ª, núm. 116/2020, de 14 de abril; Madrid, sección 10ª, núm. 130/2020, de 6 de marzo, o de su sección 9ª, núm. 98/2020, de 20 de febrero, entre otras muchas. Todas las cuales admiten el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento en el mismo supuesto, frente a la minoritaria tesis de su improcedencia dado el mecanismo de resolución; siguiendo ese criterio mayoritario esta Audiencia Provincial de Palencia, de las que son exponente las sentencias nº 331/2019 de 8 de octubre y nº 140/2020 de 4 de mayo.

Atendiendo a todo lo anterior, puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que la parte actora, como inversor no profesional, dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. La consecuencia de tal devenir de los acontecimientos es que el principal alegato de la apelante apoyado en la idea de validez de la información del folleto no se sostiene.

QUINTO.-El resto de los argumentos del recurso.

Pero, tampoco el resto de los argumentos ofrecidos por la parte recurrente son admisibles. Así:

1. Se argumenta que era conocido socialmente que la entidad bancaria a la que estamos aludiendo estaba en riesgo por la depreciación de activos inmobiliarios. Entendemos, sin embargo, que tal afirmación carece de sustento probatorio suficiente, sin perjuicio de que el riesgo en cuestión pudiera ser conocido por personas avezadas en el conocimiento bancario. Precisamente por eso la Juzgadora de instancia no valora como determinante el considerar la corrección de la información facilitada a la parte actora no es excluyente del error; además de que advertimos de que en ningún caso el hecho en cuestión sea aquel en el que el actor fundamenta la estimación de su demanda. A mayor abundamiento tampoco consta que se explicase de forma pública el alcance del riesgo por depreciación de activos inmobiliarios que podía afectar a las contrataciones de acciones por minoristas en el mercado secundario.

2. Al argumento de que no se explican las razones por las que se concluye en la falta de información dispensada al demandante, argumento que se utiliza afirmando que ello genera indefensión a la apelante -al respecto hace cita de la sentencia 76/16 de la Sala I del Tribunal Supremo-, respondemos que ello no es cierto. La Juzgadora de instancia explicita la razón por la que llega a la conclusión de la falta de información, que no es otra que la valoración de los diversos informes técnicos que obran en autos, en concreto, los aportados por la parte actora, pero también los emitidos por el Banco de España y la CNMV, además de valorar el informe pericial aportado por la propia entidad bancaria. Este bagaje probatorio unido a los hechos notorios y a la prueba de presunciones debe considerarse suficiente como presupuesto de la valoración probatoria efectuada.

3. No consta que se abriese expediente sancionador a la entidad bancaria por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pero ello no es más que una circunstancia a tener en cuenta, y no definitiva, puesto que las decisiones que adopta la Comisión en cuestión, a pesar del valor que tienen en el ámbito de sus competencias, no significa que no puedan ser revisadas en vía judicial.

4. Pero es que, a mayor abundamiento, consta informe de la referida Comisión que dice que 'estas circunstancias, a nuestro juicio deberían suponer la apertura de un expediente sancionador a la entidad y sus órganos de administración y alta dirección por haber suministrado información financiera con datos inexactos o no veraces o de información engañosa que omite aspectos o datos relevantes'.

5. Al respecto de la intervención de la CNMV en el caso del Banco Popular, y reiterando lo que también consta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17, nº 443/2019 de 18 de julio, constatamos que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) lógicamente a instancia y con contenido de la entidad bancaria, se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconseja aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo'.

6. Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y, así mismo, aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017. También decía que en relación a determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, su importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco y, 'no tendría efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones del documento que estudiamos se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%'.

7. El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital'.

8. El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%'.

9. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

10. El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

11. El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

12. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

13. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.'Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución'y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'.Así mismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores, recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro',

14. Hemos transcrito sucintamente cuál fue la intervención de la CNMV en la crisis de Banco Popular, intervención reducida a publicar datos del Banco en cuestión, lo que viene a decir, al margen de que no se incoase expediente sancionador en su momento, que se le había transmitido una situación del Banco en expresión de sus propios administradores, que, aunque exponía de determinadas dudas en razón a concretos riesgos, inducía a la creencia de que en último término la situación era positiva.

15. En relación al informe pericial presentado por la apelante debemos advertir que consta en la sentencia de instancia que también que ha sido objeto de valoración; independientemente de que después se acoja básicamente a un análisis conjunto de la prueba de presunciones partiendo del análisis del resto de informes que obran en autos y de los propios documentos generados durante el proceso siguiente a la ampliación, nada hay de objetable en ello cuando se hace explicación razonada del porqué de tal proceder, explicando en los fundamentos de la resolución apelada las razones que el juzgador tuvo para ello.

16. El hecho de que la Juez de instancia haya descartado las conclusiones recogidas en el informe de parte nada obsta a su conclusión probatoria, pues nada hay de arbitrario o irracional en ello, máxime cuando no existe regla alguna que permita afirmar la preferencia de un informe pericial respecto de otros informes que existan en el pleito y el resto de las pruebas practicadas.

Al respecto de la valoración de la prueba pericial, se advierte de que ya la sentencia de esta Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 11 marzo 2009, decía al respecto que: 'la prueba pericial se aprecia según las reglas de la sana crítica, conjunto de reglas no escritas que tienen como límite el error craso o el absurdo; por ello cuando el razonamiento es lógico, la prudencia y el criterio del Juez 'a quo' deben imponerse en las demás instancias, no porque la apelación esté restringida respecto a la valoración de las cuestiones de hecho, como está la casación, sino porque la lógica del Tribunal se asienta en los mismos principios que la del Juez, y salvo que los informes periciales digan lo contrario de lo que el Juez dice que dicen o la conclusión obtenida por este sea ilógica o absurda en función de lo que dicen, la valoración resulta idéntica; debiendo, además, los dictámenes periciales analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectar los de la apreciación de los restantes medios probatorios operantes en el proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 febrero 1994 y 9 marzo 1995 ). Sin que quepa olvidar que nuestro sistema procesal civil no admite el principio de la prueba tasada, no es menos cierto que las resoluciones que así lo declaran también establecen que únicamente cabe la posibilidad de modificar dicha valoración cuando el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas; apuntando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 junio 1999 , que aunque interprete la ley de Enjuiciamiento Civil anterior a la vigente es absolutamente asumible, que la valoración de la prueba pericial por el Tribunal de instancia puede ser combatida incluso en casación cuando resulte evidenciada la existencia de fallo o error deductivo, contradictor de las reglas de la sana critica, entendiendo como tal las más elementales directrices de la lógica humana, por lo que la decisión judicial que se alcanza con un proceso deductivo equivocado se presenta atentatoria a un razonar humano consecuente'. Continuaba diciendo dicha sentencia que tal criterio estaba avalado por sentencias del Tribunal Supremo, en concreto por la de fecha 18 de julio de 2011 que textualmente copiada, a los efectos que nos ocupan, dice que: 'esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial'. Resumiendo lo que la citada jurisprudencia, no modificada con posterioridad a las fechas de sentencias que se citan viene a decir, es que ha de respetarse el criterio valorativo de la instancia, salvo en los supuestos que explicita, y consideramos que en el caso la valoración realizada no incurre en error notorio, no es contraria a criterios de lógica, ni asume tampoco criterio desorbitado, ni tergiversa en modo alguno las conclusiones de los informes en que asienta su valoración el Juzgador de instancia.

17. Se nos dice que no ha sido estudiado el informe pericial de la parte demandada, y no es verdad. Este es un informe extenso, autorizado por excelentes profesionales pero que, a juicio de esta Sala, no logra desvirtuar la conclusión probatoria de la instancia. Da explicaciones acerca de las circunstancias concurrentes, de todos conocidas, pero a nuestro juicio no es convincente para demostrar cómo es posible una reducción tan grande del capital social del banco en tan escaso período de tiempo, si no fue porque, con anterioridad, no se venía siguiendo la adecuada ortodoxia financiera, incurriendo en concretas irregularidades encaminadas a encubrir la realidad económica del banco.

18. En el recurso también se oponen a las conclusiones de la sentencia de instancia que no se hubiese realizado reformulación de cuentas, ni tampoco 'reexpresión', según su propia terminología.

La reformulación se regula en el Código de Comercio, y la reexpresión es un concepto contable. El escrito de recurso dice que la reformulación se realiza o se puede realizar antes de la aprobación de cuentas, y sólo si hay errores; y la reexpresión, resulta de la existencia de errores.

Se pretende así exponer que, de haber existido los efectos y circunstancias estudiados, se hubiera podido acudir a cualquiera de esas alternativas, pero no se hizo. Pero, hacer o no hacer reformulación o reexpresión no significa por sí nada, pues puede responder tanto a la corrección de las cuentas, como a que en razón a otras circunstancias no podamos decir de dicha corrección, de lo que resultaría también por este motivo la responsabilidad en la entidad emisora.

19. El alegato de que el folleto informativo fue revisado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y la información financiera de la entidad bancaria fue revisada por la entidad auditora PwC sólo demuestra que se hizo la revisión, más consideramos que la revisión que se hace por la primera resulta ser una valoración y ponderación de la forma y redacción del folleto informativo, más la misma se hace entendiendo fiables los datos de que dispone. Del mismo modo y aún sin poner en duda la fiabilidad de la entidad auditora PwC, lo que es cierto es que es una entidad privada y que no necesariamente su trabajo ha sido aceptado siempre como irrebatible, siendo pública y notoria alguna discrepancia con consecuencias negativas para la referida entidad. Con esto queremos decir que el criterio de la entidad auditora no tiene necesariamente por qué ser asumido.

20. Se hace referencia por la apelante al criterio de la Dirección General de Políticas Internas de la Unión Europea, que dice que el deterioro y la crisis de la entidad bancaria lo fue por fuga de depósitos, lo que no aclara tal criterio es si la fuga de depósitos es la causa de la debacle financiera de Banco Popular, o es más bien que la debacle financiera que se generó es la que hizo que se produjera la fuga de depósitos que se cuestiona.

21. En el siguiente razonamiento se dice de la veracidad de la información financiera después de 2016, y de la transparencia de la misma, puesto que la entidad bancaria presentó resultados y comunicó en los meses siguientes información suficiente. Tal causa de pretendido error en realidad ya ha sido contestada al referirnos a la corrección de la valoración probatoria y en concreto de la prueba pericial.

No obstante debe decirse que si bien el BCE dejó claro en su comunicado que el detonante de la resolución de Banco Popular no fue un problema de solvencia, sino de falta de liquidez, ante la masiva fuga de depósitos unido con el agotamiento de la financiación extraordinaria del BCE59, lo que llevó al BCE a determinar que Banco Popular no era capaz de pagar sus deudas llegado el vencimiento o que existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano y, en consecuencia, a tenor del artículo 18.4 (c) del Reglamento (UE) n.º 806/2014, se encontraba en graves dificultades, circunstancia que comunicó a la JUR para que ésta activara la 'resolución' administrativa del Banco.

También puede considerarse como igualmente cierto que esa fuga de liquidez la provocaron las crecientes dudas del mercado sobre la solvencia del banco y el temor, especialmente en los últimos días, a que la resolución de la JUR entrañara pérdidas no solo para sus accionistas, sino también para sus acreedores y depositantes no garantizados. Por ello, la versión oficial de que la intervención se debió exclusivamente a problemas de liquidez no es suficiente ya que un Banco con la suficiente solvencia no necesita entrar en resolución por un problema coyuntural de liquidez. Esto nos lleva a considerar que el Banco Popular reflejó en el periodo inmediatamente anterior a 2017 una imagen de solvencia que no era real pues si realmente fuera solvente no habría habido necesidad de resolverlo pues sus problemas de liquidez se podrían haber solventado por otras vías menos resolutivas.

En definitiva, no estaba la entidad ante una situación de falta de liquidez, sino también de solvencia, de donde cabe deducir que el mal estado financiero del banco, por problemas de solvencia, era una realidad cierta al tiempo de la emisión del folleto y, en consecuencia, malamente se puede afirmar la veracidad de la información financiera que contenía, más bien, al contrario, esta necesariamente tenía que ser parcial y limitada en lo que transmitía al futuro accionista, pues en el folleto nunca se hizo alusión o se puso en duda la hipotética falta de solvencia del Banco, lo que nos lleva a no asumir el alegato expuesto en el recurso.

22. En cuanto a la alegación de que la sociedad española estaba informada del proceso de reestructuración del Banco y de la sucesión de presidente sobre todo en razón a informaciones periodísticas, no indica sino que tales informaciones periodísticas se produjeron, pero obviamente y por bien informados que estuviesen los periodistas que la suscribieron su fiabilidad no puede ser la que ofrecen los documentos autorizados por la propia entidad, si suponemos que estos abarcan la totalidad de la información necesaria a los suscriptores, lo que no hemos dado por demostrado en el caso.

23. En cuanto a la aprobación de cuentas en Junta General de fecha 10/04/2016, también tenemos que decir que su significado es el que es, y que si la contabilidad que se presentó a la junta no era la correcta nada significa.

24. Se insiste en el escrito de recurso en que la causa de la falta de liquidez, no de solvencia, es el hecho de la fuga de depósitos, y así se hace referencia a que entre los días 1 y 2 junio 2017 se extrajeron del Banco 5.742.000.000 de euros, y de enero a mayo del mismo año 13.825 millones de euros. Siendo hechos ciertos consideramos que, si bien se alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez y solvencia de la entidad, no se justifica porque la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar de confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la muy difícil situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia que minó la confianza de los accionistas y determinó la venta de sus activos. En realidad, fue la falta de solvencia lo que determinó la intervención del Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. La retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, lo que hace evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida a su débil situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

25. Se refiere por la apelante, para intentar demostrar la adecuada información del actor antes de la suscripción de acciones, que la sociedad española en general tenía perfecto conocimiento de cuál era la circunstancia de Banco Popular y de la suscripción de acciones, en razón a una campaña publicitaria extensa, siendo motivo éste que ya hemos considerado y al que sólo cabe responder afirmando que a los efectos que nos ocupan no se trata de lo extenso de la campaña publicitaria, sino de la corrección de los datos que en la misma se ofrecen.

26. Hemos contestado hasta aquí aquellos argumentos ofrecidos por la parte recurrente relativos a pretender demostrar la existencia de error en la valoración probatoria realizado por la Juez de instancia, llegando a la conclusión de que no existen argumentos para sustentar el error en cuestión, pudiendo, no obstante referir determinadas circunstancias que sirven para corroborar la corrección de la valoración en cuestión:

a). Independientemente de lo dicho en relación a la fuga de depósitos alegada por la parte recurrente, es difícilmente comprensible que el Banco emisor, Banco Popular, informase de un patrimonio neto de alrededor de 12.000 millones de euros en los años 2014, 2015 y 2016, y sin embargo se advierta de pérdidas en 2017 de 12.218.000.000 de euros, pues el desfase es tan vertiginoso que no podría entenderse sólo por la existencia de fuga de depósitos.

b). Aunque no sea concluyente, si debe de valorarse el ofrecimiento de Banco Santander de bonos de fidelización a accionistas afectados. Podría entenderse que tal hecho responde a una política empresarial de fidelizar a sus inversores ante las circunstancias generadas, pero también podría entenderse que se debió a la consciencia por el Banco recurrente de que la ampliación de capital mediante la suscripción de acciones tenía como antecedentes una situación poco explicable, en suma, la alegada en demanda y que ha sido aceptada

c). Constatamos también que, aunque se realizase reexpresiónde cuentas en los años 2015 y 2016, tal circunstancia lo que supondría es que el Banco Popular disponía de información suficiente para poder hacerlo y, por tanto, también en el momento de la ampliación de capital; circunstancia que hemos de valorar a efectos de ponderar porque entendemos la existencia de error y cuál es la causa del mismo.

d). De lo expuesto resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta y, fue en un breve lapso, cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores y de una situación financiera de la entidad bancaria de la que no era consciente el inversor.

e). En suma no es sólo que existe prueba en que asentar la conclusión en la instancia, es que dicha prueba avala el criterio de que el folleto informativo no respondía a la realidad en razón a los que hemos estudiado, y tampoco ninguna de las otras pruebas valoradas llevan a conclusión contraria. El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad.

SEXTO.- La información defectuosa y el nexo causal.

En definitiva, de todo cuanto ha sido expuesto se desprende que la información prestada por Banco Popular al demandante y ahora apelado fue cuando menos insuficiente, no reflejando el estado financiero real de la entidad, incumpliendo la obligación de veracidad que impone el art. 37.1 LMV cuando establece que 'la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y, eventualmente, del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Que la información del folleto era insuficiente, si no directamente anómala, se deduce de la falta de explicación al hecho de que si bien la situación de la que disponía el demandante en el momento de la suscripción de acciones era cuando menos buena y satisfactoria (solvente), no se explica que en un corto periodo de tiempo la misma se torne degradada e imposible para la propia subsistencia de la entidad bancaria y, además, concluya con la compra de la entidad bancaria en cuestión por la ahora apelante.

El hecho de que la compra de acciones no sea un producto financiero complejo en el que es de todos conocido que se puede perder parte o todo de lo invertido, no puede ser justificante del resultado final dado que la cuestión no es la complejidad o no del producto financiero sino las bases fácticas en las que se enmarcó su emisión, es decir, los certeza de los datos que aportaba el folleto informativo de emisión a los adquirentes de acciones, el cual fue aprobado y emitido a finales de mayo de 2016.

Serían esos datos los que, por no ajustarse a la realidad financiera del banco, habrían determinado un conocimiento errónea en el adquirente de las acciones que justificaría la estimación de su reclamación. Por tanto, la complejidad o no del producto es indiferente a los efectos que nos ocupan.

El hecho de que folleto que informaba sobre la situación patrimonial de Banco Popular al tiempo de lanzar la operación de ampliación de capital no mostrara la imagen fiel de la entidad, de modo que no era lo solvente ni lo rentable que aparentaba ser según la información publicitada, se reveló justo al año siguiente con la revisión que llevó a cabo por medio del departamento de Auditoría, que derivó en la corrección de sus cuentas, mediante la denominada 'reformulación' (mejor que 'reexpresión') de los estados financieros de la entidad, y finalmente en el proceso que desencadenó la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 de aplicar el instrumento de resolución respecto de Banco Popular consistente en la venta del negocio al considerar que la institución era inviable o, en cualquier caso, era previsible que fuera inviable en un futuro próximo, en particular, porque existían elementos objetivos que indicaban que la Institución era probable que en un futuro próximo no pudiera pagar sus deudas u otros pasivos a medida que venciesen, haciendo referencia a que la situación de liquidez de la entidad se había deteriorado significativamente, lo que llevó a la venta de la entidad a la hoy demandada.

Tal déficit de información determinó, sin duda la decisión de compra del demandante, lo que permite afirmar la causalidad respecto del perjuicio sufrido, pues de haber conocido el valor real de los títulos en consonancia con la situación financiera del Banco, y los riesgos inherentes a su inversión, difícilmente hubiera adoptado la decisión de compra. Precisamente, bien puede afirmarse que fue la omisión del estado financiero real de la entidad que desembocó finalmente en su resolución, lo que determinó esa compra y. con ello, el perjuicio sufrido.

Esta conclusión se afirma si tenemos en cuenta que es descartable que solo hechos posteriores o circunstancias sobrevenidas, como fue la masiva salida de capital acaecida a finales de mayo y principios de junio de 2017, fuera lo único que determinó la intervención del banco al perder su liquidez.

Como ya hemos expuesto, la evolución de los acontecimientos permite afirmar que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Atendiendo a todo lo anterior, puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que la parte actora, como inversor no profesional, dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

Reiterando lo expuesto, la parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. La consecuencia de tal devenir de los acontecimientos es que el principal alegato de la apelante apoyado en la idea de validez de la información del folleto no se sostiene y, con ello, afirmar la causalidad entre ese defecto de información y la producción final del daño resultado de una contratación en esas condiciones es una conclusión manifiestamente razonable y procedente.

Y de ello deducimos que debe prosperar la acción ejercitada subsidiariamente de responsabilidad civil por las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones y datos relevantes del Folleto Informativo de ampliación de Capital realizado por Banco Popular en mayo del 2016.

Dicha acción está expresamente prevista en el art. 38 LMV y desarrollada en los arts. 32 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos; siendo admitida expresamente por la jurisprudencia de la que es ejemplo la sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 371/2019 de 27 de junio, que admite la posibilidad de ejercitar acciones de indemnización de daños y perjuicios por los defectos del mencionado folleto informativo.

Concretamente su art. 36, bajo el título: Personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad, dispone:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.

Siendo el periodo de validez, de vigencia, el de doce meses desde la aprobación del folleto ( art. 27 del citado RD 1310/2005).

En este sentido puede citarse la SAP Valencia, sección 8, núm. 623/2020, de 22 de diciembre:

'En nuestra Sentencia 615/2020, de 21 de diciembre de 2020 (ponente Dª Susana Catalán), decimos que la acción indemnizatoria regulada en los artículos 38 y 124 LMV exige la veracidad en la información facilitada en el folleto, en cumplimiento de los deberes contenidos en ellos artículos 118 y 129 de la misma Ley. Y en esa Sentencia, conforme a un acervo probatorio similar al que se cuenta en el presente supuesto, se llega a la siguiente conclusión: Se considera probada la realidad de inexactitudes en el Folleto que, incluso, determinaron que el propio Banco Popular en abril de 2017 realizara la reexpresión de las cuentas del 2016, comunicándolo a la CNMV, bastando, en definitiva con dicha inexactitud de las cuentas de 2016 para concluir que la información que le ofreció el folleto al actor y que éste tuvo en cuenta para la suscripción de las acciones no reflejaba fielmente la imagen de la Sociedad. Es más, los acontecimientos posteriores ratifican ese mayor valor probatorio del informe pericial aportado por el demandante, que lo es en el sentido de que el folleto ofrecía la apariencia de la necesidad limitada de capital para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, lo que permitía suponer una recuperación económica y conseguir con ello que el inversor valorara favorablemente la operación. Y así resulta del folleto, que consigna que la ampliación de capital tiene como fin 'acelerar la normalización de su rentabilidad' y 'como resultado el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital lo que le permitirá acelerar la vuelta a los dividendos'.

De ese modo, se considera que esa información que no refleja la imagen fiel del Banco era la única de la que disponía cualquier adquirente en el mercado secundario hasta la comunicación de la reexpresión de las cuentas de 2016, acaecida el 3 de abril de 2017. Por tanto, hasta esa fecha le resultaba imposible conocer a cualquier adquirente la realidad del valor de lo que estaba adquiriendo en el mercado secundario.

La citada sentencia concluye: ' Y la información inexacta que contenía el folleto se encuentra causalmente enlazada al daño sufrido, pues fue el conocimiento por el mercado de la falta de ajuste entre los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad lo que provocó, en definitiva, la retirada de fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando al Banco Popular en la situación de inviabilidad inmediata que irremediablemente determinó la activación del mecanismo europeo de resolución y la amortización de las acciones del Banco, incluidas las del demandante, con la pérdida, pues, de la inversión cuyo importe ahora reclama a título de resarcimiento. Por todo ello, se considera responsable al emisor de los daños y perjuicios irrogados al actor'.

Y termina diciendo: ' De ese modo, esta misma Sección ya ha tenido la oportunidad de manifestar que no existe inconveniente en considerar que también las adquisiciones en mercados secundarios efectuadas durante la vigencia del folleto informativo y antes de la comunicación de la reexpresión de cuentas pueden dar lugar a responsabilidad del emisor frente al adquirente, por lo que se desestima también este motivo de impugnación.'.

En la misma línea se expresan las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, secciones 25 y 20, núm. 247/2020, de 26 de junio, y 70/2020, de 27 de enero, respectivamente, entre otras.

SÉPTIMO.-Por cuanto ha sido expuesto debe confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto; con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco Santander, SA',contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.