Sentencia CIVIL Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 414/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 414/2019

Nº Procd. Civil : 855/2019

Procedencia : Primera Instancia Nº 6 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 189

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a once de mayo de dos mil veinte.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 855/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 414/2019; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, y dirigida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL BERMUDO QUIJADA, y de otra como apelado, D. Benignorepresentado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por la Letrada Dª PILAR SAMANIEGO DE TIEDRA.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.< /i>

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº6 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDOla demanda interpuesta por Doña María Teresa Mesonero Herrero , en nombre y representación de Don Benigno contra Unicaja Banco , S.A. representada por Don Javier Segura Zariquiey , debo declarar y declaro la nulidad por abusividad del párrafo de limitación de interés que se haya en la CLAUSULA TERCERA BIS de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecario, otorgada en Toro a la fe de la Notario Teresa Rodríguez de Castro, al número 359 de su protocolo correspondiente al año 2011, referida a la fase de interés variable, y que tiene la siguiente redacción literal: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante podrá ser superior al 12,50 por ciento ni inferior al 2,00 por ciento'; condeno a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, teniendo por no puesta la citada cláusula suelo, y en consecuencia, a no aplicar la limitación del tipo de interés variable en el cálculo de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, con todas las consecuencias legales; condeno a la entidad demandada a restituir al demandante el exceso pagado por intereses durante el período de interés variable, por la aplicación de la limitación a la baja del tipo de interés mínimo del 2,00% con los intereses legales; declaro la nulidad por considerarse abusivas las letras b) y d) de la cláusula QUINTA de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecario, otorgada en Toro a la fe de la Notario Teresa Rodríguez de Castro, al número 359 de su protocolo correspondiente al año 2011; condeno a la demandada a devolver los importes que el actor en su día abonó a la entidad, en relación con las letras b) y d) de la cláusula QUINTA del mencionado contrato hipotecario, conforme a la doctrina jurisprudencial establecida respecto de la devolución de cantidades procedentes, a saber, mitad de gastos notariales, mitad de gastos de gestoría y gastos de Registro de la Propiedad; y lo anterior con imposición a la demandada del pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demanda el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de abril de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - RESOLUCIÓN OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 855/2018, en fecha 28-3-2019 , que estimó la demanda formulada por D. Benigno contra Unicaja Banco, S.A. que estimó la demanda formulada y declaró la nulidad de la cláusula de limitación de tipo de interés en la que se fijaba que el interés no podía ser menor del 2%, ni superior al 12,50%, en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 25 de febrero de 2011 y condenó a la demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas como consecuencia de dicha cláusula y declaró la nulidad de la cláusula de gastos y condenó a la demandada a abonar las cantidades indebidamente abonadas por el demandante, de conformidad con las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Contra dicha Sentencia se formula recurso de apelación por la representación de Unicaja Banco, S.A. en el que se alegó la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo por no existir falta de transparencia y haberse informado debidamente al demandante de la existencia de la limitación de la variación del tipo de interés y en relación con la cláusula que obliga al prestatario al abono de todos los gastos se plantea que la factura de Notaría se refiere tanto a la compraventa como al préstamo con garantía hipotecaria y que no se probó el pago de los gastos e incluso la nulidad de dicha cláusula.

La parte demandante se opone al recurso haciendo referencia a la correcta valoración de la prueba y aplicación de la jurisprudencia y que la cláusula de gastos no fue negociada individualmente y resulta nula por abusiva.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

Aunque en la Sentencia de instancia se hable de subrogación que no se da en este caso, la fundamentación jurídica de la misma y la declaración de nulidad deben ser asumidas por esta Sala puesto que la entidad bancaria alega que se facilitó al demandante la información exigida legalmente y suficiente para que el mismo tuviera conocimiento de ello y comprendiera lo que significaba y, sin embargo, no se acredita de modo alguno.

El único documento que se aporta en la contestación es la solicitud de préstamo que es un documento mecanografiado, lo que indica que se rellenó por el personal de la entidad bancaria, en el que se recogía, dentro del resto de datos del contrato como el tiempo, el tipo de interés, etc. la limitación de la variación del tipo de interés al mínimo del 2% y al máximo del 12,5%. Esta documental, junto con el contenido de la escritura en el que el Notario hace constar que la oferta ha estado en la Notaría tres días, pretende la demandada que acredita la negociación y la información previa e implica que la cláusula cumple con los requisitos de transparencia que se exigen por la Jurisprudencia desde la Sentencia de 9-3-2013 .

Esas exigencias de transparencia afectan no sólo a la claridad en la redacción de la cláusula, sino la existencia de la información necesaria para que el prestatario comprenda el significado de la misma y los efectos que pudiera tener en atención a los distintos escenarios que en el futuro se pudieran plantear y, por ello, el Tribunal Supremo hace referencia expresa a la necesidad de que la información precontractual se realice de forma comprensible y comprobando que la misma es comprensible para el consumidor.

La inclusión de la limitación de la variabilidad del tipo de interés en una solicitud en la que esta se incluye con otros muchos datos del préstamo, o la inclusión en la póliza dentro de toda una serie de pactos relativos al tipo de interés, las menciones a que el préstamo es a tipo variable y una información del Notario sobre que la oferta ha estado en la Notaría durante tres días, no cumplen esas exigencias, por lo que el recurso debe ser desestimado y no se aprecia la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

TERCERO. - CLÁUSULA GASTOS.

La razón de la nulidad de la cláusula gastos hace referencia al desequilibrio de las obligaciones que son asumidas por el prestatario. La Jurisprudencia reiterada hace referencia a que estamos ante una condición general de la contratación y que, salvo que esté negociada individualmente, incurre en nulidad.

A tal efecto, es de sobra conocida por la entidad recurrente la Jurisprudencia al respecto y la reiterada posición de esta audiencia Provincial al respecto a la que debemos remitirnos:

Esta Sala en la Sentencia de fecha 16-4-2018, en el Rollo de Apelación nº 10/2018 , en Pleno fijamos criterio sobre la cuestión, en sentido siguiente:

La primera cuestión a abordar es la relativa a la abusividad o no de las cláusulas controvertidas, de los contratos objeto de procedimiento y a este respecto, la STS de fecha 23 diciembre 2015 , cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas 'cláusulas suelo') no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU).

Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada 'prima facie' sea la de una cláusula predispuesta, (pudiéndose destacar al respecto que en la oferta vinculante que aporta la entidad demandada, no existe un apartado destinado aparentemente a ser completado en cada caso con los gastos que deba asumir la parte prestataria, y de hecho ni siquiera parece consignarse una previsión sobre gastos similar a la que luego se introdujo en la escritura) lo cierto es que teniendo la parte prestamista la condición de empresario y la prestataria la de consumidor -hecho no controvertido en este proceso-, el art. 82.2.2° TRLGDCU impone, como se ha manifestado, la carga de la prueba al primero, pues el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Y el esfuerzo probatorio desarrollado a estos efectos es manifiestamente insuficiente o más bien nulo, dado que no se ha aportado prueba alguna acreditativa de la negociación de dicha cláusula.

CUARTO.- DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LA CONTRATACIÓN.

Esta cuestión ha sido resuelta por la Jurisprudencia en las sentencias de 23 de enero de 2019 , en el sentido que se recoge en la Sentencia de instancia.

Sobre la forma y proporción en la que se deben imputar los gastos de Notaría y Registros que implican los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se ha pronunciado recientemente el TS y en nuestra Sentencia de fecha 8 de febrero del presente año ya señalábamos que: 'La cuestión, a día de hoy, ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, quien en sus sentencias número 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 de 23 enero , ha sentado doctrina jurisprudencial sobre cláusulas abusivas: Comisión de apertura, IAJD, aranceles de Notario y Registrador y gastos de gestoría; y lo ha hecho, en relación con el arancel notarial, señalando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; en las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien la solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. En concreto en la última de ellas y sobre los gastos notariales significa lo siguiente: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art. 517.2.), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. La aplicación de este criterio al supuesto examinado supone que los gastos de notaría sean declarados por mitad entre ambas partes, debiéndose por tanto reformar la sentencia de instancia en este punto. 'En lo que atañe a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro, --partida objeto de impugnación por el banco-- cuya exclusión la parte impugnante fundamenta en atención a que la inscripción debe entenderse realizada en beneficio de la parte prestataria, procede la ratificación de la decisión adoptada en la instancia en el sentido de imponerlos a la parte prestamista, es decir, a la entidad bancaria. Partiendo de la nulidad de la cláusula quinta, --que transcribe literalmente la sentencia de instancia en el fundamento de derecho séptimo--, de los contratos suscritos entre las partes, se trata ahora de determinar si la consecuencia de esta declaración de nulidad ha de ser la condena al prestamista de abonar al prestatario los gastos registrales que dicha parte ha acreditado que pagó en virtud de la documental que se adjunta con la demanda. O lo que es lo mismo, si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de esos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trataba de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos, o, dicho de otra forma, si existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono a la demandante, criterio este que es el que ha mantenido la sentencia de instancia y que combate en su recurso la entidad bancaria. La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Por otro lado, el artículo seis de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho. Habiendo concluido, en aplicación de la sentencia citada de Pleno, que el principal beneficiario y por ello interesado en la constitución de la hipoteca es la entidad financiera, la repercusión de este gasto ha de reputarse en su totalidad indebida, y debe por ello ser reintegrado en este caso. No cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere. Por tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas es el banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto. El arancel de los registradores de la propiedad imputa los gastos a aquél o a aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Y como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el registro de la propiedad se efectúa a favor del banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, siendo el argumento relacionado con quien tiene interés en el registro, o quien tienen interés en obtener la financiación, absolutamente irrelevante en este caso. Sobre este particular, la jurisprudencia citada en el fundamento anterior, y en concreto la misma sentencia allí aludida, determina que: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En definitiva, la distribución debe hacerse en el 50% de los gastos de Notaría, la imputación a la entidad prestamista de los gastos de Registro y la mitad de los gastos de gestoría que es lo que se recoge en la Sentencia que no hace referencia a cantidades concretas, por lo que no podemos comprender las alegaciones en relación a que debe limitarse a los gastos de la hipoteca y no a los de compraventa, lo cual es evidente y está perfectamente determinado en el documento de la gestoría los gastos que afectan a la compraventa y los que son de la hipoteca.

En cuanto a la no acreditación de los gastos se cuenta con el documento denominado 'autorización de provisión de fondos' emitido por la gestoría y el documento bancario acreditativo del pago, por los que esta alegación también debe ser desestimada.

QUINTO. -. RESOLUCIÓN Y COSTAS.

Con base a todo lo anterior debemos desestimar el recurso de apelación e imponer las costas del recurso a la parte apelante, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, en el Procedimiento Ordinario nº 855/2019 , debemos confirmar la Sentencia objeto de recurso con imposición de las costas a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J ) según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la terminación de la vigencia del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.