Sentencia CIVIL Nº 189/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 683/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000683/2018
NIG: 3802342120170006718
Resolución:Sentencia 000189/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001053/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Marino ; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez
Apelante: caixabank; Abogado: Jose Vicente Espinosa Bolaños; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
SALA
Ilma. Sra. magistrada D.ª Carmen Padilla Márquez (presidenta)
Ilma. Sra. magistrada D.ª Paloma Fernández Reguera
Ilmo. Sr. magistrado D. Juan Luis Lorenzo Bragado (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número
Uno Bis de San Cristóbal de La Laguna, en los autos núm. 1053/2017, seguidos por los trámites del juicio
ordinario, sobre nulidad contractual y promovidos, como demandante, por DON Marino , representado por
la Procuradora doña Elvia González Álvarez y dirigido por el Letrado don Marcos García de la Rosa, contra
la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ángeles García Sanjuán Fernández del
Castillo y dirigida por el Letrado don Jose Vicente Espinosa Bolaños, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M.

EL REY, la presente sentencia siendo ponente el Magistrado don Juan Luis Lorenzo Bragado, con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez sustituta, doña Elisa Isabel Soto Arteaga, dictó sentencia el día 22 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. González Alvarez, en nombre y representación de D. Marino , contra CAIXABANK S.A. y, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes e instrumentado en escritura pública de fecha 2 de Febrero de 2004, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: '1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulacion Tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de febrero de 2004, transcrita en el Hecho Primero de la presente demanda. 2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora todas aquéllas cantidades que hayan pagado de más por la aplicación de las referidas cláusulas que se declaren nulas , 11.021,47 euros, ONCE MIL VEINTIUN EUROS MÁS CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO, más intereses legales por cada cuota mensual en la que se haya percibido indebidamente cantidades en aplicación de las cláusulas que se declaren nulas hasta la firmeza de la resolución que en su día ponga fin al procedimiento. A los efectos del art. 219 LEC, dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre los intereses que hubiera procedido abonar según los contratos si no hubieran existido dichas cláusulas y los efectivamente abonados, conforme al tipo variable vigente en el momento. 3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar al actor el interés legal elevado en dos puntos ( art. 576 LEC) desde la fecha de la firmeza de la Sentencia hasta la completa satisfacción de la actora de las cantidades adeudadas. 4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al abono de las costas procesales.'Subsistiendo la vigencia de los contratos, en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos.»

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte apelante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte apelada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, que estimó íntegramente la demanda, se alza el recurso de la entidad bancaria, que solicita que 'se desestime la demanda al estar el préstamo cancelado y, subsidiariamente, para el caso de que se estimase la misma, se declare que la cuantía a restituir es la manifestada por esta parte en el documento n.º 1 de la contestación a la demanda (1.316,07€) más los intereses legales desde cada pago y el interés de mora procesal desde la sentencia hasta el completo pago'. Las alegaciones del recurso son las siguientes: 1) incumplimiento de los requisitos internos de la sentencia; 2) imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula de un préstamo hipotecario cancelado; 3) subsidiariamente, incorrecto establecimiento de las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La parte actora se opone y formula, además, impugnación contra el pronunciamiento segundo del fallo 'en cuanto señala una cantidad concreta a devolver por la entidad bancaria a mi principal'. Argumenta que la cantidad indicada en el suplico era provisional y que se ha producido una extralimitación, por lo que debe suprimirse del fallo la condena a la cantidad de 11.021,47€. Conferido traslado, la entidad bancaria se muestra conforme con los términos de la impugnación.



SEGUNDO. Sobre el incumplimiento de los requisitos internos de la sentencia. Infracción de los arts. 216, 217 y 218 LEC.

Ha de considerarse fundado el reproche que la recurrente dirige contra la sentencia de instancia al no haber dado respuesta la juzgadora a quo al argumento principal de la contestación, es decir, la solicitud de desestimación de la demanda fundada en el hecho de que el préstamo se hallaba cancelado al tiempo de interponerse la demanda. Ahora bien, a la vista de la redacción del motivo, se aprecia que este, más allá de la cita de los expresados preceptos de la Ley 1/2000, no se ha formulado a través del cauce del art. 459 LEC. Tampoco se ha solicitado en el escrito de interposición la nulidad de actuaciones. Para el éxito del motivo, además, deberían haberse agotado los medios que arbitra el ordenamiento procesal (en este caso el complemento de sentencia) y acreditar que tal omisión ocasiona indefensión. Ninguno de tales requisitos concurre en el caso de autos, razón por la cual la Sala, atendiendo al ámbito decisorio propio de la apelación, --con plena cognición sobre las cuestiones de fondo de hecho y de derecho litigiosas-- se pronuncia seguidamente y de manera explícita sobre la cuestión que quedó imprejuzgada en la instancia.



TERCERO. Imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula de un préstamo hipotecario cancelado.

Esta cuestión, que ha dado lugar a pronunciamientos dispares en la doctrina de las Audiencias, acaba de ser recientemente zanjada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, Pleno, de 12 de diciembre de 2019 ROJ: STS 3911/2019 - ECLI:ES:TS:2019:391, n.º 662/2019 , rec. n.º 2017/2017:

QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.

Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato.

Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.



CUARTO. Incorrecto establecimiento de las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La sentencia de instancia, sin motivación específica, condena a Caixabank a la restitución de 11.021,47€ en concepto de intereses indebidamente percibidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula. La demanda, pese a lo que se indica en el recurso, no es en absoluto clara sobre la cuantificación de las consecuencias de la declaración de nulidad y tiene razón la recurrente en cuanto a la falta de correspondencia de la liquidación que se presentó con la demanda (folios 33 y 34), con el contrato litigioso, firmado el 2 de febrero de 2004, con un principal de 160.000€, mientras que el capital pendiente del que contempla la citada liquidación era de 278.000€ a fecha 1-12-2004.

Así las cosas y siendo posible remitir a ejecución de sentencia la cuantificación de las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo (vid. entre otras, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 22-01- 2019, nº 29/2019, rec.

14/2018, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, S 27-06-2018, nº 231/2018, rec. 703/2017, AP Las Palmas, sec.

4ª, S 20-11-2018, nº 795/2018, rec. 228/2018), procede estimar en parte el recurso así como la impugnación (a la que se ha aquietado la recurrente), suprimiendo del fallo la cantidad concreta consignada y manteniendo el resto de previsiones del apartado 2 del mismo.



QUINTO. Costas de primera instancia. La estimación de la demanda, pese a la de uno de los submotivos del recurso (la cuantificación), aunque no íntegra, sí debe ser considerada sustancial al mantenerse la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Por tal razón, aplicando los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), procede desestimar en este aspecto el recurso y dejar subsistente la condena en costas establecida por la juez a quo. Vid. en tal sentido Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 04-07-2017, nº 419/2017, rec. 2425/2015.



SEXTO. Costas de apelación. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado tanto el recurso como la impugnación, no procede realizar condena en las costas de la alzada.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. así como la impugnación formulada por D. Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 bis de San Cristóbal de La Laguna en los autos 1053/2017, revocándola solo en el sentido de que queda suprimido en el apartado 2 del fallo el siguiente texto: 11.021,47 euros, ONCE MIL VEINTIÚN EUROS MÁS CUARENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.