Sentencia CIVIL Nº 189/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 16/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 16/2018.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.130/2015.
S E N T E N C I A Nº 189/2019
En la ciudad de Málaga a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto
por Bankinter S.A., representada por el procurador don Carlos Javier López Armada, defendida por el letrado
don Agustín Palacios Muñoz, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.130/2015. Es parte
recurrida don Eloy , representado por el procurador don Miguel Ángel Cobos Berenguer, defendido por la
letrada doña Rocío Rincón Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juez del juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia el 7 de diciembre de 2016 , en el procedimiento ordinario 1.130/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda presentada en nombre de Eloy , DECLARO la responsabilidad civil contractual y en consecuencia CONDENO a la entidad BANKINTER S.A a indemnizar a la actora la suma de CUATRO MIL EUROS DOSCIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y UNCÉNTIMOS, (4.211,41 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas causadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, se turnó a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la votación y fallo el día 4 de marzo de 2019.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por don Eloy frente a Bankinter, S.A., pues aunque desestima la acción principal de nulidad de contrato de permuta financiera (swap), condena a la demandada al pago de 4.211,41 euros en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (pretensión subsidiaria), más intereses legales, pronunciamiento éste último con el que discrepa la demandada mediante el recurso que se somete a consideración de la Sala, alegando como motivo error en la aplicación de los arts. 1.101 y ss. CC , ya que la falta de información previa o precontractual no puede considerarse incumplimiento contractual, aunque en cualquier caso Bankinter conocía la experiencia inversora del sr. Eloy , lo que obvia tal obligación.

El demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente: 1.- Don Eloy formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Bankinter S.A., alegando en síntesis que en el año 2003, se subrogó en un contrato de préstamo hipotecario concertado con dicha entidad para la adquisición de vivienda, ofreciéndole la demandada un primer contrato de seguro o cobertura ante las fluctuaciones de los tipos de interés del préstamo hipotecario, que concertó el 22 marzo de 2005, y ante la proximidad de su vencimiento Bankinter le recomendó que suscribiera un nuevo contrato, igualmente para la cobertura de los tipos de interés por otros tres años, que suscribió el 16 de julio de 2008 en la confianza depositada en la entidad demandada, con la que venía operando desde aproximadamente veinte años, comenzando a recibir, a partir del mes de abril de 2009, liquidaciones negativas, lo que motivó una serie de reclamaciones ante el Banco que no fueron atendidas, sin que pudiera cancelar el producto por lo elevado de su coste. Solicitaba el dictado de sentencia por la que, con carácter principal, se declarase la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, y subsidiariamente una acción de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con la condena de la demandada a devolver el importe de las liquidaciones negativas.

2.- Turnada la demanda al juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola,, Bankinter S.A. se opuso a las pretensiones deducidas de contrario, alegando en primer lugar la caducidad de la acción de nulidad por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 CC , y subsidiariamente la extinción del contrato por su finalización el 16 de enero de 2012, añadiendo que la aceptación de las liquidaciones negativas implica la convalidación del contrato, sin que concurra el error invocado como vicio del consentimiento ya que el demandante es un empresario con dilatada experiencia en el tráfico mercantil, administrador único de dos sociedades que regenta diversos bazares y propietario de diversos locales, que ya había concertado otros productos de inversión, tanto a título personal y como en su condición de administrador dedos sociedades, algunos idénticos al que es objeto del litigio, por lo que tenía pleno conocimiento del contrato y de los riesgos que representaba. Por último, alegó que el contrato suscrito, clip Bankinter, no es un producto financiero de inversión ni especulativo, lo que hace innecesario el cumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa MIFID al ser perfectamente comprensible.

3.- La Juez de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, rechazando la acción de nulidad por caducidad por las razones expuestas en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, del tenor literal siguiente: ' procede fijar como día inicial del cómputo de la acción de nulidad el momento en que la parte fue consciente y conocedora del error padecido, momento en que ya está en condiciones de ejercitar la acción de nulidad, y si bien puede resultar dudoso si se produjo esta conciencia del error padecido por el actor con la primera liquidación negativa sufrida por el cliente en fecha de 22 abril de 2009 , (página 4 de la demanda), lo que no cabe duda es que ya tenía conciencia del error y que el producto concertado no era un seguro de los tipos de interés vinculado a las hipotecas concertadas, sino un producto de riesgo cuando ejercita la segunda reclamación a la propia entidad y recibe contestación en fecha de 7 de diciembre de 2009 (documento 6 aportado con la propia demanda) o incluso cuando vuelve a dirigir reclamación a la entidad en fecha de 18 enero de 2010, (documento nº 8) pues basta leer el contenido de los mismos, para comprobar que en este momento el actor ya conocía que lo ofrecido como un seguro de la subida del tipo de interés era en realidad un producto financiero complejo (página 1 de ambos documentos) partiendo por tanto que en este momento ya era conocedor de la verdadera naturaleza de lo contratado y que era un derivado financiero complejo, y presentada la demanda en fecha de 7 de septiembre de 2015, debe entenderse caducada la acción ejercitada, por haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto '. En cambio, estima la indemnización por daños y perjuicios, razonando que el contrato, swap o permuta financiera, es un producto financiero de inversión y riesgo incluido en el art. 2.2 L.M .V., siendo de aplicación dicha Ley con las modificaciones introducidas por Ley 47/2007, de 19 de diciembre (que adapta el Derecho español a la Directiva 2004/39, de 21 de abril, relativa a las mercados de instrumentos financieros), con particular incidencia del art. 78 L.M .V., que obliga a las empresas de servicios de inversión a cumplir las normas reglamentarias que definen su código de conducta, contenidas en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de Empresas de Servicio de Inversión, por lo que concluye, en el fundamento de derecho sexto, lo siguiente: ' En definitiva ha de considerarse acreditado que en el presente caso, el Banco incumplió el deber de diligencia, información adecuada , lealtad y buena fe que le incumbía en atención al tipo de producto comercializado, incumplimiento que asimismo queda acreditado que causó un daño a la parte actora, consistente en el menoscabo patrimonial sufrido por las liquidaciones negativas que se vio obligado a satisfacer a la entidad a consecuencia del contrato concertado ( documento Nº 15) y que fueron pagadas hasta enero de 2010 por importe de 4.211, 41 euros, cantidad que será incrementada con los intereses legales desde la interposición de la demanda arts 1.100 Y 1.108 Código civil '.



TERCERO .- El demandante se ha aquietado al pronunciamiento que desestima la acción de nulidad por caducidad ( art. 1.301 CC ), y aunque la Sala, no comparte dicho razonamiento de la juzgadora de instancia, no puede entrar en su análisis por impedirlo el art. 456 LEC , quedando limitado el recurso de apelación a los motivos esgrimidos por la parte recurrente, íntimamente ligados entre sí: error por parte de la juzgadora de instancia en la aplicación de los arts. 1.101 y ss. CC , alegando que la falta de información precontractual no puede considerarse incumplimiento contractual, y que la experiencia inversora del demandante, conocida por Bankinter, obviaba el deber de información al conocer el funcionamiento del producto financiero contratado.

Damos respuesta por separado a ambos motivos del recurso.

I.- Falta de información precontractual. Imposibilidad de amparar jurídicamente el incumplimiento contractual.

Invoca el recurrente, en apoyo de su pretensión revocatoria, la sentencia del Tribunal Supremo 479/2016, de 13 de julio , que rechaza el défícit informativo precontractual como motivo de resolución del contrato por error en el consentimiento al integrar motivo de nulidad La Sala, asumiendo, como no puede ser de otra forma el contenido de la sentencia citada, discrepa del recurrente, ya que parte de la premisa errónea de anudar a la falta de información o incumplimiento de dicho deber la resolución del contrato, acción que no es acogida por la sentencia recurrida, sino la de indemnización de daños y perjuicios ante el incumplimiento por la entidad bancaria de los deberes de información que le imponen la normativa aplicable, en concreto la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de Empresas de Servicio de Inversión, lo que no contradice la doctrina del Tribunal Supremo, que viene admitiendo el incumplimiento contractual, no como causa resolutoria del contrato, sino como título de imputación de responsabilidad de la entidad bancaria por los daños irrogados a los clientes. Así, la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, aunque referida a participaciones preferentes , y la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en un supuesto de orden de compra de deuda subordinada, se expresa en los términos siguientes: ' La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional '.

En similares términos se pronuncia la sentencia 264/2018, de 9 de mayo , que analiza un supuesto de permuta financiera, y aunque desestima la demanda advierte que ' no cabe atribuir a la falta de acreditación de la información precontractual y a la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad, la causación de las pérdidas sufridas por X con este producto financiero. Desde el momento en que el contrato se concertó con pleno conocimiento por los administradores de X de lo que contrataban y dicha contratación no es consecuencia de la denunciada conducta negligente del banco, sino del riesgo congénito al producto adquirido, se aprecia correctamente desestimada la acción de responsabilidad civil fundada en el art. 1101 CC '. Es decir, sí contempla la posibilidad de que la falta de información genere responsabilidad en la entidad bancaria y, por tanto la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

En definitiva, el Tribunal Supremo sí admite el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información en contratos financieros complejos, como lo es el de permuta financiera, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones (por todas, sentencia de 28 de junio de 2017, recurso 1.067/2015 ), ' este tipo de contrato no formaba parte del conocimiento común cuando comienza a ser comercializado por las entidades financieras, precisamente al amparo del Real Decreto Ley 2/2003, cuyo objetivo era que éstas ofrecieran a sus clientes una cobertura del riesgo ante las fluctuaciones de los tipos de interés; pero ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 reputa a estos contratos como productos financieros complejos, por lo que los inversores que merezcan la consideración de minoristas han de gozar del alto nivel de protección, siendo exigible la evaluación de la idoneidad del producto al perfil del cliente, y habiendo de reputarse la actividad del banco como asesoramiento en materia de inversión consistente en la prestación de recomendaciones personalizadas' .

Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo del recurso, dada la viabilidad de la acción ejercitada, de forma subsidiaria, por el demandante.

II.- Experiencia inversora del demandante.

Discrepa el recurrente del razonamiento de la juzgadora de instancia que le imputa responsabilidad al no informar al demandante de los riesgos inherentes al contrato objeto de controversia, alegando que al ser cliente durante años conocía su experiencia en la contratación de este tipo de productos, pues con anterioridad, bien a título personal o como representante de la entidad Safana S.L., suscribió hasta cinco contratos de permuta financiera desde el año 2005; de hecho reconoció en prueba de interrogatorio de parte tener concertados, además, tres contratos especulativos o de inversión, siendo por perfecto conocedor del mercado financiero, lo que hizo innecesaria una especial labor de indagación sobre su experiencia inversora y, por tanto, el cumplimiento del deber de información.

El motivo ha de ser desestimado.

El argumento ya fue esgrimido por el recurrente en el procedimiento ordinario que el demandante, en su condición de representante legal de Safana S.L., interpuso frente al mismo instando la nulidad de los contratos de permuta financiera suscritos el 11 de marzo y el 23 de junio de 2008, cuyo conocimiento correspondió al juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola con el número 1.247/2013 , frente a cuya sentencia estimatoria de la demanda interpuso Bankinter S.A. recurso de apelación, del que conoció esta misma Sala con el número 133/2015, que concluyó con sentencia dictada el 12 de diciembre de 2016 desestimando el recurso. Decíamos en dicha sentencia que ' En cuanto a la experiencia inversora de la mercantil actora y la inexistencia de vicio en el consentimiento, también alegadas por el recurrente en su escrito de apelación, no supone sino la invocación de un error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de Instancia, error que no se produce.

En este sentido alega la parte apelante que la entidad actora ya era cliente de la demandada con la que había suscrito hasta 4 contratos de las mismas características y naturaleza que los que son objeto de autos además de otros 3 contratos especulativos o de inversión, por lo que la entidad demandada conocía la experiencia inversora del representante de la mercantil actora, perfil que fue incorporado en los contratos de autos. Y en cualquier caso reiteraba que no eran contratos especulativos y que no existió vicio alguno en el consentimiento prestado por la parte actora ya que no se le ofreció como un seguro frente a la subida de interés ni así se puede deducir del contenido de dichos contratos siendo conocedora la parte de que podían efectuarse liquidaciones positivas o negativas.

La cuestión litigiosa ha de abordarse aplicando la última doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

Como dicho Tribunal en su sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , 'existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por esta Sala, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre . Las cuales, puede afirmarse que conforman una jurisprudencia reiterada y constante...'. Y continúa la misma sentencia, refiriéndose incluso a un contrato anterior a la aplicación de la normativa MiFID, que 'posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

Los contratos objeto de litigio se denominan ambos 'contratos de gestión de riesgos financieros': uno 'Clip Actualizado Bankinter 07-4.3' de fecha 4 de marzo de 2008 y otro 'Clip Bankinter Extra 08 3' de fecha 23 de junio de 2008 y a los mismos es de aplicación la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con respecto a dichos contratos (entre otros Rollo de apelación 302/2014) concluyendo que se consideran contratos financieros de los previstos en el art. 2.8 de la Ley del Mercado de Valores y que tienen la consideración de instrumento financiero complejo, como resulta del art. 79.bis 8 de la Ley del Mercado de Valores , que desarrolla el art. 38 de la Directiva 2006/1973 , siéndole de aplicación dicha legislación. Recuerda, en este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno 814/2013, de 20 de enero de 2014 , invocando la del TJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48. S.L., asunto C- 604/2011 ), que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se div ulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). En este sentido la parte demandada reconoce en su contestación a la demanda que ofreció al cliente la posibilidad de actualizar un clip anterior contratando el Clip Actualizado 7-4.3 y también ofreció al cliente la posibilidad de suscribir el Clip Bankinter Extra 08 3 al vencer otro clip anterior. Luego ambos fueron suscritos por la recomendación de la apelante.

En este contexto, volvemos sobre las recientes sentencias del Tribunal Supremo que hemos citado, en las que se afirma que, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

En el caso de autos, como se ha dicho, se suscribieron los contratos cuando ya estaba en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia citada, acentuó tales obligaciones y les dio un tratamiento más sistemático, aunque no supuso una regulación realmente novedosa; y las consecuencias jurídicas que se extraen en cuanto a las obligaciones de información que asume la entidad que presta asesoramiento financiero y recomienda la contratación de este producto en particular se concretan, en línea con lo que señala el alto Tribunal, en que esas obligaciones exigidas por la normativa del mercado de valores no se satisface con un simple aviso en el propio contrato presentado a firma en el que se advierte del riesgo de una manera tan genérica. Y en el caso de autos no puede concluirse que dicha información fuera la precisa, pues la escueta información que se ofrece en el propio contrato no puede considerarse suficiente ni tampoco lo son las escuetas respuestas que se recogen también en el contrato con respecto al conocimiento que el cliente pudiera tener del riesgo del producto contratado y de su experiencia en productos de la misma naturaleza. Y de la prueba practicada en el acto de juicio -declaración del administrador de la mercantil SAFANA y del trabajador de la entidad bancaria que le ofreció el producto- no puede desprenderse que se ofreciera la información en los términos expuestos.

Y lo mismo ha de decirse sobre la caracterización de la mercantil apelada, puesto que, como se señala también el Tribunal Supremo, merecen la consideración de minoristas, porque el hecho de que sean empresarios no supone necesariamente el carácter de cliente experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de producto. Como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 651/2015, de 20 de noviembre , no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados para captar el significado jurídico y la trascendencia económica de este tipo de productos financieros.

Y aplicando todo lo expuesto al caso de autos y en referencia al motivo de apelación invocado por la parte referido a la inexistencia de vicio en el consentimiento hemos de decir sobre los requisitos de la esencialidad y excusabilidad del error para que, conforme al art. 1266 del Código Civil , determine la nulidad del consentimiento prestado, y siguiendo una vez más la pauta de las sentencias del Tribunal Supremo 613/2015, de 10 de noviembre y 27/2016, de fecha 4 de febrero de 2016 , que citan a su vez la del Pleno de la misma Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ha de sentarse que la ausencia de información permite presumir el error, y que ha de descartarse que el contrato y sus estipulaciones fuesen individualmente negociadas, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de aplicarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión). Cierto es que, como señala dicha sentencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, sin embargo 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' sí puede incidir en la apreciación del error, en la medida en que esa falta de información afecta a la percepción y entendimiento de lo los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. Concretamente, en palabras del Tribunal Supremo: 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero', siendo, por tanto, el resultado de la falta de información lo que vicia el consentimiento y no el mero incumplimiento del deber de informar; y 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En consecuencia, no puede prosperar la impugnación de la sentencia apelada en lo que se refiere a la apreciación del error, puesto que la insuficiencia e inidoneidad de la información ofrecida ha quedado ya sentada, al igual que la excusabilidad del error por el carácter no experto de la demandante. Como señala la sentencia de 741/2015, de 17 de diciembre , se descarta que la percepción de liquidaciones favorables suponga la confirmación del contrato, pues se afirma en la misma que ' existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato'.

Aunque los anteriores razonamientos enfocan la controversia sobre el error como vicio del consentimiento, son también aplicables al incumplimiento contractual, precisamente, por esa falta de información previa sobre el funcionamiento del producto y sus consecuencias económicas, y como decíamos dando respuesta al motivo del recurso, el hecho de que el demandante sea empresario no excusa el deber de información previo, como tampoco, y añadimos ahora, el hecho de que hubiera concertado otros productos; de hecho, en la sentencia parcialmente transcrita confirmamos el pronunciamiento del juzgado de instancia que declaró la nulidad de los contratos Clip Bankinter por ausencia de la información precisa. Es cierto que el demandante había concertado un contrato de permuta financiera con anterioridad al que es objeto del procedimiento, en concreto en el año 2005, pero ello no implica un conocimiento sobre su mecánica y consecuencias económicas ante una brusca y paulatina bajada de los tipos de interés.

El recurrente reconoce que no facilitó información al demandante sobre el contrato de permuta financiera objeto de litigio, lo que implica un incumplimiento de los deberes impuestos por la Ley de Marcado de Valores (en especial su art. 78), y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, de Empresas de Servicio de Inversión , y genera la obligación de indemnizar los daños y perjuicios con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo que expusimos al responder al primer motivo del recurso, y puesto que el recurrente no discute la cantidad objeto de indemnización, la Sala debe asumirla, lo que implica confirmar en su integridad la sentencia recurrida.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer al recurrente las costas devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Carlos Javier López Armada, en representación de Bankinter S.A., frente a la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2016 por la Juez del juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola , en el procedimiento ordinario 1.130/2015, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Remítanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.