Sentencia CIVIL Nº 189/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 615/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 615/2016-E

Procedencia: Juicio Ordinario nº 698/2015 del Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 189/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

Dª MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 698/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de Administración Concursal de SPANAIR, S.A. contra GAUDI VIATGES, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Desestimo íntegramente la demanda que formula SPANAIR S.A. contra GAUDI VIATGES, SA, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

Las costas causadas en esta instancia se impodrán a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes.

La parte demandante, la administración concursal de SPANAIR, S.A. reclamó contra la sociedad demandada GAUDI VIATGES, S.A. la cantidad de 16.601,42 euros, basada en el importe obtenido por la demandada, agencia de viajes, correspondiente a la emisión y venta de billetes de vuelo de la compañía Spanair, S.A. en concurso, durante el mes de enero de 2012.

La sociedad demandada se opuso en el proceso de primera instancia alegando, en síntesis, en que actuó en nombre propio con el cliente, y no como comisionista, quedando obligado de un modo directo con el cliente, y no cobrando ninguna comisión, no dándose la característica principal del contrato de comisión, como mínimo, la retribución de la supuesta relación comercial, y, por tanto, la actora no era propietaria del dinero obtenido de la venta de los billetes; además el 30 de enero de 2012 la actora dejó de ser miembro de IATA, dejándole de afectar el sistema de liquidación de los billetes vendidos que adujo la actora en su demanda, y la fecha de cobro de los mismos; también adujo error en el importe de la cantidad reclamada, no llegándose a operar los vuelos adquiridos en 26.1.2012; al no ser la relación entre ambas partes de comisión, sino recíproca entre ambas, y, por tanto, como la actora fue la primera incumplidora, y no Gaudí Viatges, al cesar unilateralmente en sus operaciones el 27.1.2012, al punto de tener la demandada que buscar alternativa al encargo de los clientes realizado con la agencia en nombre propio, y no con Spanair, conforme a lo dispuesto en el art. 1.100 CC , y la STS de 4.3.2010 , cesó la obligación principal y se extinguió la obligación, de tal manera que no planteaba ningún supuesto de compensación. Terminaba instando declaración de inexistencia de la deuda, y, en su caso, que la cantidad de condena se limitase a 10.576 euros, y la denegación de la petición de costas de la parte adversa.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, al entender improbado el contrato verbal manifestado en demanda, ni tampoco de ningún cobro de comisiones, de manera que la única relación posible era la mantenida en contestación, adquisición de los billetes por Gaudí Viatges a Spanair. Siendo la primera incumplidora Spanair, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.124 CC , e incumplimiento no parcial, sino total y absoluto, no operando los vuelos comprometidos, al cesar en sus actividades, la demandada no estaba obligada a cumplir con su obligación de pago de precio, no estando, por tanto, ante una compensación de deudas, sino ante un contrato con obligaciones recíprocas, en el que una de las partes ha incumplido con su prestación, esta no puede reclamar el cumplimiento de la obligación recíproca. Se absolvió a la demandada con imposición de las costas de esa instancia a la parte actora.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación procesal de la administración concursal de SPANAIR, S.A., alegando, en síntesis, que el precio de los billetes no fue abonado a la actora, que no se acredita ni quien ni cómo efectuó el pago de los nuevos billetes con otra aerolínea y Renfe emitidos por la decisión empresarial de la demandada; insistió en la existencia del acuerdo verbal de colaboración comercial entre las partes, desde 2011, señalando diversos documentos en ese sentido; y que ese acuerdo verbal era un contrato de comisión, siendo la agencia comisionista, y, por tanto, Spanair propietaria del importe de los billetes; la improcedencia de aplicar el art. 1.124 CC , pues la relación entre las partes sería un contrato de comisión o mediación; instando finalmente nueva sentencia revocando íntegramente la anterior, con expresa imposición de costas a la apelada si se opusiera.

La sociedad apelada se opuso a dicho recurso por argumentos no reiterados en aras de brevedad, acabando por interesar la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas de esta alzada a Spanair, SA en concurso.

Saliendo al paso del primer motivo o cuestión previa del recurso, este se admite en cuanto sí que expresa los pronunciamientos que impugna de la sentencia apelada, que son todos, aunque no pida un pronunciamiento positivo en ningún sentido.

TERCERO.- La prueba de la relación entre las partes.

Aceptando como punto de partida los argumentos de la sentencia de primera instancia, para evitar innecesarias reiteraciones, damos como premisas fácticas admitidas o probadas en los autos las siguientes:

a) En 26 de enero de 2012 se emitieron unos billetes aéreos de la aerolínea Spanair, por Viatges Gaudí SA a nombre de unos pasajeros determinados, usando de la plataforma BSP-IATA.

b) En 27 de enero de 2012 cesa en sus operaciones aéreas dicha Spanair, cancelando todos los vuelos pendientes de salir en dicha fecha, entre ellos todos los adquiridos por los clientes compradores finales adquirentes el día anterior.

c) En 28 de enero de 2012 la IATA suspende a Spanair en el BSP de España, por el cese de operaciones de la aerolínea.

d) Intentando un acuerdo entre la IATA y Spanair, finalmente no se consigue dicho acuerdo entre ambas, según comunicado de la IATA de 30 de enero de 2012, en orden al reembolso de los billetes adquiridos y no volados.

e) En enero y febrero de 2012 Gaudí Viatges emite billetes de Vueling y Renfe para solventar la solución producida con sus clientes, a causa de ese cese operativo de la compañía aérea en concurso, en los grupos denominados Bilbao y Madrid.

f) En 1 de febrero de 2012 se declara el concurso voluntario de Spanair, sociedad anónima.

g) En 17 de abril de 2012 el Juzgado de lo Mercantil correspondiente requiere a las agencias de viaje adjuntas a cierto escrito de 10.4.2012 para que ingresen en las cuentas de la concursada habilitadas al efecto el saldo deudor resultante de las ventas de la compañía Spanair, SA, sin practicar devoluciones ni compensaciones no autorizadas por la legislación concursal.

h) En 4 de mayo de 2012 comparece la administradora de Gaudí Viatges, SA, manifestando su total desacuerdo con la liquidación practicada, debido a que los billetes emitidos por Gaudí Viatges lo fueron en fecha 26 de enero de 2012, y que tenían que realizar los vuelos en 6 y 7 de febrero, pero que nunca se operó por parte de Spanair, SA, debido a que en 27 de enero del mismo año, procedió de manera unilateral a la suspensión de las operaciones aéreas correspondientes, de manera que la interpelada tuvo que emitir otros billetes de avión con otras compañías en orden a evitar el máximo perjuicio a sus clientes, de manera que fue Spanair quien de modo principal había incumplido co la contraprestación contratada en su día, es decir, operar el vuelo contratado, y, en consecuencia con la legislación del Código Civil, no existe contraprestación sin prestación, por lo que entendía que Gaudí Viatges no debía nada a Spanair, por ese incumplimiento de la obligación contractual.

A estos hechos esenciales cabe añadir, compartiendo la conclusión de la magistrada de primera instancia, que la apelante no ha acreditado la existencia de ningún acuerdo verbal de comisión o intermediación como el que pretende en demanda, cuando ello era tan fácil como aportar una factura o cualquier otro documento acreditativo en tal sentido, bajo la admoniciónad probationemdel art. 1.280 in fine del Código Civil , en el principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es más, ni siquiera se llega a cifrar el porcentaje u otro medio de retribución en qué consistiría dicha supuesta comisión.

Todos los indicios documentales que pretende la apelante por tales, no pueden aceptarse, ninguno de ellos, máxime considerando que todo lo que alega la sociedad demandada, actuación en nombre propio frente a los clientes, y no intermediación ni comisión que trasladase el riesgo a la supuesta comitente, la aerolínea demandante, se ajusta a experiencia de este tribunal: el beneficio de la agencia de viajes lo es por la diferencia entre los billetes y servicios y lo cobrado al cliente en nombre propio -con enorme esfuerzo por parte de los agentes, cabría añadir.

En efecto, no acredita tal acuerdo verbal de comisión el listado de acreedores elaborado unilateralmente por la representación de la concursada, con la sentencia 334/2010, de la AP de Pontevedra, de manera que los documentos contables han de analizarse en el conjunto del material probatorio, pues se trata de documentos unilateralmente redactados por el empresario, art. 25 del Código de Comercio .

La STS de 31 de noviembre de 2007 afirma que si bien la jurisprudencia ha dicho que los libros de contabilidad carecen, por sí mismos, de valor especial -el art. 31 Código de Comercio se remite a las reglas generales del derecho- dada precisamente su procedencia unilateral, aunque es obvio que no carecen de valor probatorio, deben analizarse en el conjunto del material probatorio.

La lista Excel de la IATA solo acredita que efectivamente se compraron los billetes puestos a nombre de los clientes finales, por motivos de seguridad obvios, lo que nadie discute. Lo mismo los albaranes y detalle de los billetes. Y la reclamación extrajudicial del importe referido.

Aparte de argumento nuevo, en el sentido del art. 456 LEC , no resulta relevante la duda sembrada por la apelante respecto de no acreditación de quién y cómo efectuó el pago de los nuevos billetes que tuvo que procurarse la demandada ante el cese operativo de la actora.

En cuanto a la mera plataforma informática de liquidación de las relaciones con la IATA, tercero procesal, lo aportado de esa asociación no constituye fuente del derecho, y, en cualquier caso, a fecha de litispendencia la actora ya no era miembro de la misma, como reconoce en su demanda.

En cambio, la apelada ha demostrado completamente que no era comisionista de Spanair, como se observa en su documento 1, desglose de ventas por compañía aérea, donde en la columna de comisiones no aparece importe alguno. Igual sucede con el documento 19 de la demanda, donde consta el desglose de las ventas correspondientes a la compañía Spanair, con dicha columna en blanco.

En el informe emitido por la administración concursal, pág. 115, no se refiere para nada a que las agencias de viaje tuvieran carácter comisionista general respecto de la supuesta comitente en concurso; se limita a explicar dicha plataforma o sistema gestionado por la IATA para centralizar los flujos de información y fondos entre todas las agencias de viajes y las aerolíneas, lo que evitaría que cada agente tuviese una relación individual con la aerolínea.

En definitiva, se acredita que es la agencia, al menos en este caso, quien compra el billete a través de dicha plataforma IATA-BSP, a un precio tarificado, y es la agencia quien acaba estableciendo el precio final de dicho servicio para con su cliente, es decir, es la agencia quien establece el PVP al consumidor final.

Formar parte de la IATA no significa que la agencia actuase como intermediaria y comisionista pura.

Y no se acredita la existencia de ningún contrato de comisión, de manera que ni siquiera se menciona el premio de la comisión connatural a dicho contrato, conforme a lo establecido en el art. 277 del Código de Comercio , y ninguno de los motivos dados para acreditar la supuesta comisión entre las partes puede tenerse por tal: ni que el importe del billete fuere pagado por el cliente, y no por Gaudí Viatges, lo que solo sirve para dejar sentado que la relación bilateral era doble, de un lado el cliente con la organizadora o detallista, y de otro la relación bilateral sinalagmática de la agencia de viajes con Spanair, que es la que aquí interesa.

En efecto, confirma ese dato no solo la regulación legal del artículo 2 del Decreto 168/1994, de 30 de mayo , de reglamentación de las agencias de viaja de Cataluña, actuación en nombre propio como empresario autónomo de la agencia de viajes, y el art. 141 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , refiriéndose a las operaciones realizadas por las agencias de viajes cuando actúen en nombre propio respecto de los viajeros y utilicen en la realización del viaje bienes entregados o servicios prestados por otros empresarios o profesionales, como es el caso de la transportista aérea que pudo sustituirse, por ello, sino también la regulación de los viajes combinados en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en su Libro cuarto, partiendo de las definiciones de organizador, detallista y contrato, en el art. 151.1, estableciendo el art. 151.2 que: 'A los efectos de lo previsto en este Libro, el organizador y el detallista deberán tener la consideración de agencia de viajes de acuerdo con la normativa administrativa.'

Pues bien, el poder para pleitos aportado por la sociedad apelada acredita esa condición empresarial de la misma que le permitía actuar en nombre propio frente a sus clientes, al describir el objeto social de esa compañía mercantil como 'el ejercicio de actividades de agencia de viajes en su modalidad de detallista según la cual podrá dedicarse a comercializar el producto de las agencias mayoristas vendiéndolo directamente al usuario o consumidor...'

La regulación de la resolución del contrato por causa imputable al organizador o cancelación del viaje se regula en el art. 159 de idéntico Libro cuarto de la LGDCU , y la resolución del contrato por el consumidor y usuario en su art. 160.

Saca de toda duda el art. 162 de idéntico texto legal, estableciendo la responsabilidad de los organizadores y detallistas, y el art. 163 siguiente, sobre la garantía de esa responsabilidad contractual frente a los contratantes de un viaje combinado.

Dicho art. 162 establece lo siguiente: 'Responsabilidad de los organizadores y detallistas.

1. Los organizadores y los detallistas de viajes combinados responderán frente al consumidor y usuario, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios.

La responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas, concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado.

2. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato.'

De hecho, en el caso idéntico al presentado resuelto por la Sección Decimocuarta de la Audiencia de Madrid en sentencia 2/2008, de 15 de enero de 2008 (documento 3 de la demandada, aceptado como mera jurisprudencia, obviamente), por la compra de un pasaje de avión de ida y vuelta en que la transportista aérea igualmente había sido suspendida de operaciones por la IATA, y la cancelación de vuelos de dicha compañía aérea igualmente sujeta a un procedimiento concursal, la sentencia de primera instancia confirmada en la Audiencia razonó que la agencia de viajes demandada no podía considerarse como mera intermediaria en la venta del billete de avión, en su condición de agencia de viajes minorista, y debía responder directamente ante el cliente del fracaso organizativo del viaje, en este caso de la cancelación del vuelo por causas ajenas al cliente final, lo que facultaba al demandante cliente para dirigirse indistintamente frente a la agencia de viajes o frente a la compañía aérea reclamando la restitución del precio abonado.

En cambio no resultan condicionantes ni decisivas las sentencias de la Audiencia de Madrid y Santa Cruz de Tenerife aportadas por la apelante en esta segunda instancia, que no se admiten en esta resolución, no solo por no referirse al fondo del asunto, sino también porque la de Madrid se refiere a un supuesto distinto de contrato escrito de comisión, y la de Santa Cruz de Tenerife aparece mutilada.

La alegación de que el importe del billete lo ingresaba Gaudí Viatges en sus cuentas corrientes no como propietaria de dicho importe, sino solo para su posterior abono a Spanair, no pasa de ser una mera alegación sin soporte probatorio ninguno, una vez acreditada la condición de no comisionista de la demandada, respecto de dicha Spanair en concurso.

Lo mismo la afirmación de la propiedad de dicho dinero fungible en la cabeza de la transportista que ya no era miembro de la IATA, y que reconocidamente había suspendido los vuelos comprometidos.

Tampoco se ha acreditado el supuesto deber de custodia del billete pagado por el cliente final, que no resulta de normativa ninguna.

El sistema BSP de IATA no pasa de uno informático de liquidación de abonos y pagos, pero que no tiene la virtualidad de transformar en comisionista a quien no lo era, como afirma haciendo petición de principios la entidad concursada apelante. No se ha invocado ninguna norma de la IATA que impusiera, contra la libertad de empresa del art. 38 de la Constitución española , que todas las agencias de viaje debieran actuar como comisionistas de las aerolíneas, ni siquiera antes de ser suspendida de dicha IATA la actora.

Por lo mismo, insiste en dicha petición de principios la alusión a unas inexistentes por improbadas comisiones que percibiría Gaudí Viatges como remuneración por su supuesta intermediación en la venta de billetes aéreos, y en concreto los concernidos en este proceso.

Y es muy simple: la apelante no ha demostrado que nunca la demandada fuere comisionista de la actora, ni en los billetes únicos interesantes en el pleito, ni nunca antes, en concreto desde 2011 como afirma sin soporte probatorio ninguno la demanda.

Lo que dice el informe de la administración concursal, en página 31 del documento 14 de la apelante es más de lo mismo: se refiere a cualesquiera agencias de viaje, sin distinguir la posibilidad cierta de que algunas de las múltiples agencias de viaje que operaban con la aerolínea concursada a través de IATA lo hicieran bajo un régimen jurídico de comisión y otras, como la apelada, sin ese sistema, sino actuando en nombre propio frente al cliente, resultando entonces irrelevante la descripción del sistema de liquidación contableBilling and Settlement Plan(BSP) de la IATA, pues analizamos solo las relaciones jurídicas que tuvieron la actora con la demandada, en el principio de relatividad contractual, art. 1.257 del Código Civil .

Y no se trataba de sustituir en el transporte aéreo a la aerolínea, sino algo más simple: entre la agencia de viajes y Spanair mediaba un contrato recíproco o bilateral que obligaba a la concursada a operar los vuelos contratados con dicha compañía aérea, cosa que no hizo y además comunicó que no podía hacer al suspender la IATA todas sus operaciones de vuelo, obligando a la agencia a buscar otras transportistas que cumplieran en lugar de dicha Spanair.

La realidad del sector se describe en la oposición al recurso: las agencias que trabajan en nombre propio no deben disponer de hoteles, restaurantes, transporte terrestre y aéreo, etcétera, siempre operados de manera directa, como parece decir la apelante, sino que subcontratan a terceros especialistas en los respectivos campos, quienes acaban realizando los respectivos servicios -son los terceros empresarios referidos en la Ley del IVA antes citada-, y así es como funciona el mundo de las agencias de viajes, al menos en el caso dado.

CUARTO.- La procedencia de aplicar el art. 1.124 del Código Civil .

Al no haberse acreditado la premisa de un acuerdo verbal de intermediación o comisión entre las partes, y, al contrario, conforme a las reglas del art. 217 LEC , en especial el principio de facilidad probatoria del apartado séptimo, que la agencia demandada actuó en este caso en nombre propio, asumiendo el riesgo de las operaciones de vuelo que debió llevar a cabo la aerolínea actora, se sigue fácilmente que sí pudo aplicarse el art. 1.124 CC ante el incumplimiento de la obligación esencial de la aerolínea, operar los vuelos contratados en 26.1.2012, de manera que siendo la primera incumplidora en el sinalagma doble referido por la jurisprudencia la propia apelante, frustrando el fin normal del contrato, en el orden de la relación bilateral, por lo que devino de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del art. 1.100 del propio Código Civil , como indica la sentencia de primera instancia, y, por tanto, la demandada no estaba obligada a cumplir con la obligación de pago del precio, de lo que se deriva también que no estamos ante ninguna compensación de deudas a la que aplicar la prohibición del art. 58 de la Ley Concursal , puesto que ninguna deuda tenía vigente la actora con la demandada al ser requerida en el concurso, como alegó la administradora de la agencia de viajes en su día, y ello es conforme, además, a la buena fe, al uso y a la ley referidos en el art. 1.258 del Código Civil , pues en la jurisprudencia exegética de dicho art. 1.100 CC , el incumplimiento de una parte excluye el de la otra, citando, por todas, la STS 10.11.93 .

Como refiere la STS de 4 de marzo de 2010 aportada por la apelada, el sujeto incumplidor no puede reclamar la resolución, la jurisprudencia es reiterada en ese sentido, la sentencia de 15 de julio de 1999 recoge numerosas anteriores y es ratificada en posteriores, como la de 13 de mayo de 2004. Y aún podría añadirse que tampoco el cumplimiento referido en dicho art. 1.124 del Código Civil , pues el perjudicado del precepto es único, de tal manera que no es el primer incumplidor, en el orden lógico de la relación bilateral al que se refiere dicha jurisprudencia.

Por tanto, debemos desestimar dicho recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia referida, por sus propios argumentos, integrados con lo expuesto en esta resolución.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la administración concursal de SPANAIR, S.A. contra la sentencia de 4 de febrero de 2016 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido por la entidad apelante para interponer dicho recurso, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.