Sentencia Civil Nº 189/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 147/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 189

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a seis de Julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 867/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 147/12 , a instancia de D. Plácido representado en la instancia por la Procuradora Dª María de la Cabeza Jiménez Miranda y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María del Mar Soria Arcos y defendido por el Letrado D. José María Ortega Rodríguez, contra Dª Clara , representada en la instancia por la Procuradora Dª María Jesús Ocaña Toribio y defendida por el Letrado D. Jesús Juan Ortega Aguila y contra D. Secundino representado en la instancia por el Procurador D. Antonio Martos Saavedra y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado D. Jesús Manuel Pozas Martínez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Martos con fecha dieciséis de Septiembre de dos mil once .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María de la Cabeza Jiménez Miranda en nombre y representación de Don Plácido frente a D. Secundino debo condenara y condeno a dicho demandado a abonar al actor la cantidad 38.803 euros, más los intereses legales desde el 7 de octubre de 2009, fecha de presentación de la demanda.

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora doña María de la Cabeza Jiménez Miranda en nombre y representación de Don Plácido frente a Doña Clara debo condenar y condeno a dicho demandado a abonar al actor la cantidad de 38.803 euros, más los intereses legales desde el 7 de octubre de 2009, fecha de presentación de la demanda.

Corresponde a cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvieron por preparados primero y se interpusieron después tanto por Dª Clara como por D. Secundino , en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Martos, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus recursos.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes de los escritos de apelación se presentó escrito de oposición por D. Plácido ; remitiéndose por el Juzgado, previo emplazamiento, las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente. Por el apelante Sr. Secundino y a través de su Letrado se interesó el nombramiento de Procurador de oficio para esta alzada, siéndole designado, habiéndose personado asimismo la parte apelada y no compareciendo en tiempo y forma la tambien apelante Dª Clara ; señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 25 de Junio de 2.012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima la reclamación de 77.606,01 euros como importe pendiente de abonar por la construcción de una vivienda y local de negocio, interpone recurso de apelación el demandado Sr. Secundino , en el que solicita la nulidad de la audiencia previa por infracción procesal del art. 424 LEC al haberse apreciado la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional inadmitiendo la misma, cuando debió dar a la parte la posibilidad de subsanación, y en cuanto al fondo alega error en la valoración de la prueba.

A dicho recurso se opuso el actor, negando la infracción procesal causante de nulidad al haber podido el recurrente hacer las aclaraciones oportunas en la audiencia previa, y alegando que los informes periciales aportados a la causa han corroborado que el importe facturado por la obra realizada es ajustado a mercado en el año de su realización.

También formuló recurso de apelación la demandada Dª Clara si bien no se personó en esta alzada, por lo que se declara desierto su recurso ( art. 463.2 L.E.C .), siendo de su cargo las costas causadas con el mismo.

SEGUNDO.- Respecto a la infracción procesal denunciada, tal cuestión ya fue resuelta por la Juez de Instancia en el acto de la audiencia previa de 12 de noviembre de 2010 así como en posterior auto de 24 de febrero de 2011 en incidente de nulidad planteado por la codemandada y reconviniente Dña. Clara , coincidiendo esta Sala con la decisión adoptada de no haber lugar a la nulidad en tanto planteada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional, al no recoger la misma con claridad y precisión los daños existentes en su vivienda ni su cuantía, alegando con carácter genérico que la vivienda tenía los techos rajados y agrietados por mala calidad de la construcción, materiales empleados o vicios ocultos, que no podían cuantificar al carecer de medios para contratar un perito, el cual se había solicitado al Juzgado al litigar con justicia gratuita, en el acto de la audiencia previa antes referido se dio traslado a la parte reconviniente y no hizo las aclaraciones y precisiones oportunas, limitándose a reiterar la imposibilidad de cuantificación, por lo que conforme al art. 424.2 LEC se procedió oportunamente al sobreseimiento del proceso por no conocerse exactamente la pretensión ejercitada, ello sin perjuicio de poder formular nueva demanda contra las personas que estime responsables de tales daños.

Entrando en el fondo del asunto, dado que se denuncia errónea valoración de la prueba por infracción del art. 217 LEC , ha de recordarse que conforme al principio de carga probatoria u "onus probandi", recogido en dicho precepto, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2) y al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior (apartado 3).

Según la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, recogida entre otras en las sentencias de 27 de diciembre de 2004 , 20 de julio de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 de diciembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 , 4 de febrero de 2009 , 25 de junio de 2009 y 30 de junio de 2009 , según tenor literal de esta última "para apreciar infracción del principio de carga probatoria es preciso que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quién aportó la prueba" o en palabras de la de 17 de septiembre de 2008: "la carga de la prueba tiene como función determinar a quién se debe imputar las consecuencias desfavorables cuando un hecho controvertido no ha sido probado, por lo que no entra en juego si los hechos han sido justificados".

A tenor de dicho principio correspondía al actor acreditar el importe adeudado de las obras realizadas por encargo de los demandados, para lo cual era necesario probar el precio de la obra, y así lo ha hecho, pues ha aportado las facturas emitidas como documentos nº 1 a 7, que suman la cantidad de 158.597,86 euros más el IVA, 178.257,01 euros, y tal importe ha sido considerado por ambos peritos judiciales como ajustado al precio de mercado del año 2006, así el perito de la actora Sr. Anton consideró a la vista de los metros construidos y la calidad de los materiales que era notablemente inferior al precio de mercado, al estar en el año 2006 el precio del metro cuadrado entre 480 euros el m2 y 490 euros m2 y haberse facturado a 477,71 euros m2, y la perito judicial Sra. Socorro también estimó que si se incluía la planta semisótano (cuya realidad no se ha cuestionado) el presupuesto de contrata con IVA por aplicación de los Costes de Referencia de la Construcción del Colegio Oficial de Arquitectos de Jaén del año 2006 era de 169.079,59 euros, lo que supone una variación de un 5% respecto a lo facturado, margen corriente en las obras, y por tanto ajustado a mercado.

En definitiva, admitiendo el actor haber cobrado de los demandados 100.651 euros, le resta por cobrar los 77.606,01 euros reclamados, sin que por su parte el apelante codemandado aporte prueba alguna del acuerdo verbal con el actor de un presupuesto menor de la obra de 157.695 euros, y que por tanto reduce el monto pendiente, pues su testimonio ni siquiera fue corroborado por la codemandada Dña. Clara (su pareja de hecho en aquella época) ya que la misma negó la deuda al afirmar que ya estaba pagada la obra, lo que implica considerar como precio el importe abonado de 100.651 euros, cantidad notablemente inferior a la aceptada por el apelante.

Por lo anterior, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Secundino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Martos con fecha 16 de septiembre de 2011 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 867 del año 2009, debemos de confirmarla íntegramente, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Se declara desierto el recurso interpuesto por Dª Clara imponiéndole las costas causadas con el mismo.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.