Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 552/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00188/2018
Rollo Núm. ............. 552/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Orgaz.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 559/2015.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROSDª ISABEL OCHOA VIDAURDª INMACULADA ORTEGA
GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a quince de junio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 552 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, en el juicio declarativo ordinario núm. 559/2015,
sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Schindler S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales Sra Dª Mercedes Gómez de Salazar García Galiano y defendido por el Letrado
Sr D Francisco Javier Cobos Herrero; y como apelado D Fulgencio , representado por el Procurador de los
Tribunales Sra Dª Mª José Romero Gallego y defendido por el Letrado Sr D Manuel Ángel Terriza Andarias.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR , que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 3 de marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr Navarro Maestro en representación de Schindler S.A. absolviendo de todos los pedimentos en su contra a D Fulgencio , con imposición de costas a la parte actora....'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Schindler S.A., dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del pleito Schindler ejercita acción en reclamación de la cantidad de 9467,89 euros sostiene que: -el 29 de enero de 2003 formalizó contrato de mantenimiento de ascensor con el demandado. Afirma negociación individual de la cláusula de duración y prórroga -estipulada la duración por diez años y prórrogas por iguales periodos salvo denuncia con 90 días de antelación, el 29 de octubre de 2014 no puede acceder a la instalación -como consecuencia de esa resolución anticipada y sin justa causa ha sufrido daños que ascienden a 9152,52 euros según informe pericial que acompaña La cuantía resulta de la cláusula penal pactada más bonificaciones pagadas por la duración del contrato y daños recogidos pericialmente.

-afirma el cumplimiento del contrato.

A su vez en la audiencia previa se modifica el suplico concretando la reclamación a la cantidad resultante por el concepto de lucro cesante del informe pericial.

D Fulgencio presentó escrito de contestación poniendo de manifiesto: -su carácter de consumidor y el carácter de contrato de adhesión del contrato de mantenimiento -la abusividad de la cláusula de duración y su prórroga -el incumplimiento contractual de Schindler -la improcedencia del pago por daños y perjuicios, impugnando el informe pericial Como ya hemos expuesto, la sentencia en la instancia ha desestimado la demanda. Examina el carácter abusivo o no de la cláusula de duración y prórroga del contrato, y si estamos en presencia de un contrato de adhesión, para declararla nula por abusiva, acordando su expulsión y desestimando la indemnización por abusividad de la pena convencional, no acogiendo la petición de devolución de bonificaciones e imponiendo costas al actor.

La entidad mantenedora, que ha visto íntegramente desestimada su petición en la instancia se alza en apelación alegando: -infracción de doctrina y de ley en tanto la sentencia desestima la reclamación de indemnización por resolución anticipada del contrato de mantenimiento suscrito por las partes -Error en la valoración de la prueba e infracción de ley en cuanto entiende que la actora/apelante ha acreditado daños y perjuicios ocasionados por la resolución anticipada -Sin perjuicio de lo expuesto y en todo caso, la actora apelante entiende que tendría derecho a ser indemnizada con el importe correspondiente al Beneficio Industrial fijado por la doctrina en el 15% -Derecho a las bonificaciones A las alegaciones articuladas ha mediado oposición.

Planteados los términos del debate no es la primera ocasión en que la AP Sección 2ª se enfrenta al recurso interpuesto por Schindler cuando su reclamación de cantidad por resolución anticipada al contrato de mantenimiento no se estima, y en los supuestos examinados hemos partido de: -contrato de adhesión de mantenimiento de aparatos elevadores donde se fija una duración de 10 años con prórrogas por iguales periodos salvo que se denuncie, en este caso con 90 días de antelación -clausula penal en caso de que se resuelva sin respetar el plazo de duración pactado -consumidores Partiendo de lo expuesto, la carga de probar que la duración del contrato se negoció de forma individual y se incluyó en contrato tipo tras acuerdo, pesa sobre Schindler sin que este extremo conste, y es precisamente este resultado lo que nos lleva a tener en cuenta que la Directiva 93/13 de CEE de 5 de abril que en su art 3 establece que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, además, se considerara que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando no haya sido redactada previamente y el consumidor haya podido intervenir en su contenido, en particular en contratos de adhesión.

En autos podemos afirmar que estamos en presencia de un contrato de mantenimiento de ascensores con una larguísima duración de 10 años, prorrogable tácitamente por otros 10 años, que no se ha individualmente negociado y aceptado y que, en consecuencia, es abusivo y no puede apreciarse error en la apreciación probatoria cuando no se ponga de manifiesto una valoración o una apreciación errónea o ilógica, por lo que por este motivo el recurso no puede prosperar.

No mejor suerte va a correr la cláusula penal en caso de resolución.

La cláusula que fija pena en caso de resolución anticipada, por no respetar el plazo de duración, partiendo de la abusividad de dicho plazo también es abusiva por desequilibrio inter partes, y ello por lo importante de la indemnización (50% pendiente de duración) unida a la larga duración del contrato y al ser abusivas se declaran nulas y se tienen por no puestas. ( Art 63.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que señala que: 'en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato', añadiendo que: 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.) El beneficio que la empresa encargada del mantenimiento obtiene con la duración del contrato es patente, se asegura una permanencia y continuidad en el contrato con el correlativo beneficio empresarial durante un largo periodo de tiempo que sin embargo no se ve compensado por beneficio alguno del particular que recibe el servicio y que asume ese contrato que queda 'amordazado' durante un largo periodo de tiempo e imposibilitado de búsqueda de otro contrato económicamente más rentable o con otras prestaciones que le sean más interesantes y esto supone una distorsión.

Se considera abusiva la cláusula cuando la duración hace que el cliente no pueda aprovecharse de la libre competencia en el mercado durante ese largo periodo de tiempo más allá de esa reducción del precio que no sabemos si es real pues en el contrato partimos del precio anual.

La Ley General de protección y defensa de los consumidores considera abusiva que cause un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato y aquellas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones (art 85) que se refiere inequívocamente al supuesto de resolución que analizamos.

Pero además el efecto que se anula a la abusividad es la nulidad y expulsión.

Si la cláusula es nula y no puede aplicarse la entidad actora no tiene derecho a reclamar la aplicación de cláusula penal abusiva por la resolución anticipada, en cuanto a duración de contrato también abusiva.

Ahora bien, en lo presentes autos la parte actora/apelante ha optado por reclamar el importe por lucro cesante que se recoge en el informe pericial, en lugar de aplicar la pena contractualmente estipulada.

No puede tampoco encontrar favorable acogida por el propio concepto de lucro cesante y la necesidad de prueba acreditativa de su importe, extremos éste que evidentemente y a la vista del informe pericial no quedan acreditados. El informe es genérico, en base a datos provinciales y no concretan el supuesto que nos ocupa de ahí que teniendo en cuenta que el lucro cesante o ganancia dejada de percibir debe quedar probado y no ser meramente teórico o quimérico sino efectivamente probable y el importe reclamado por el mismo no lo ha sido no puede prosperar, y ello además debiendo recordar que el desistimiento unilateral es una facultad reconocida por nuestro ordenamiento, una facultad legítima.

-En cuanto a la pretensión de obtener el importe correspondiente al Beneficio industrial fijado por la doctrina en el 15%, tampoco puede prosperar.

El contrato no anuda el desistimiento a la obligación de satisfacer ese Beneficio Industrial -Bonificaciones. Se sostiene infracción de la doctrina del enriquecimiento.

En este punto vamos a dar por reproducidos los argumentos vertidos por el juzgador añadiendo a su cabal argumentación que el contrato impone la obligación de devolver las bonificaciones en caso de desistimiento unilateral y que al desistimiento unilateral anuda una pena, (estipulación 4ª apartado 2º) y la obligación de devolver los descuentos.

Estos descuentos son pactados en atención a la duración, pero la duración ha sido declarada abusiva y nula por lo que no puede exigir la parte un derecho a percibir descuentos aplicados en virtud de una cláusula abusiva, la cláusula en su integridad se expulsa del contrato.

-afirm

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto. -

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Schindler S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 3 de Marzo de 2017 , en el procedimiento núm. 559/2015, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR , en audiencia pública. Doy fe.-