Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 319/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00188/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32085 41 1 2016 0000343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VERÍN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Moises
Procurador: EVARISTO FRANCISCO MANSO
Abogado: JUAN CARLOS FRANCISCO RIVERA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 188
En la ciudad de Ourense a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Verín, seguidos con el n.º
154/16, Rollo de Apelación núm. 319/17, entre partes, como apelante Abanca Corporación Bancaria SA,
representada por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del Letrado D. Feranda Varela
Borreguero y, como apelado, D. Moises , representado por el Procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo
la dirección del Letrado D. Juan Carlos Francisco Rivera.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Evaristo Francisco Manso, en nombre y representación de D. Moises , quien actúa a su vez en beneficio de la comunidad hereditaria que conforma con sus hijos al producirse el fallecimiento de su esposa Dña. Tomasa , contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA (antes NOVAGALICIA BANCO SA), declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, y condeno a la demandada a la devolución de 19.664,74€ en concepto de principal, importe de la suma reclamada (diferencia entre los 32.580 euros invertidos y los 12.915,26 euros recuperados a través del FROB), más los intereses legales devengados desde la concreta fecha de suscripción de las participaciones preferentes hasta el 19 de julio de 2013 (fecha en que el FROB abonó la suma de 12.915,26 €). Y desde esa fecha los intereses legales de la suma reclamada (19.664,74€) hasta la fecha de la sentencia. Y desde la fecha de la sentencia, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su completo pago. Igualmente, se tiene que deducir las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción, y el importe correspondiente al cupón corrido. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente Sentencia.

Se condena en costas a la parte demandada ' .

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Alega la parte demandada apelante infracción de lo dispuesto en el art. 1301 CC , por cuanto la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda debía entenderse caducada estimando como 'dies a quo' de cómputo, el de la suspensión de las remuneraciones, decidida por el consejo de administración del banco demandado comunicado a la CNMV en 30 de marzo de 2012, que considera como un hecho relevante, por haber tenido una amplia difusión en los medios de comunicación.

El argumento no se estima, ni puede estimarse acreditado que en ese momento los demandantes consumidores hubiesen podido tener conocimiento cabal y completo de las consecuencias negativas de su inversión y de la eventual pérdida de capital invertido, primero, porque tal hecho no consta le fuese comunicado a los demandantes, sino a un tercero ajeno a las partes contratantes, sin que conste tampoco probado que las noticias de prensa llegasen a su conocimiento, ni ello merece la calificación jurídica de hecho notorio. En la STS de 26 de abril de 2018 , se había señalado 'Como se recuerda en la STS 652/2017, de 29 de noviembre , esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de Julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y esta misma sala de apelación en su sentencia de 6 de febrero de 2018 , también había considerado, que descartado como día inicial de cómputo el del perfeccionamiento del contrato, la parte demandada no ha probado en modo alguno que desde marzo de 2012 se hubiese suspendido el pago de los cupones a que alude en su escrito de oposición, pretendiendo que desde esa fecha la acción de anulabilidad podía haberse ejercitado. Hace referencia la parte demandada a un documento interno emitido por la entidad bancaria que titula 'Hecho relevante', en el que se hace constar que como consecuencia de la situación contable de la entidad bancaria, NCG BANCO, 'no procederá al pago de las remuneraciones e intereses correspondientes a las emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas perpetuas'; en una declaración unilateral, que no consta llegase a conocimiento de los demandantes, ni iba dirigida a los mismos, y que, además, no se corresponde con la realidad puesto que, según la prueba documental obrante en autos, los demandantes continuaron percibiendo rendimientos de los valores contratados durante los ejercicios 2012 y 2013, lo cual, cuando menos resulta un acto equivoco por parte de la entidad bancaria y constituye un hecho que impide tener por probado que el cliente en esas fechas pudiese tener conocimiento cabal y completo de los efectos negativos de su inversión, tal como requiere la jurisprudencia. Esto es, todavía no se podía ejercitar la acción por el desconocimiento de los elementos determinantes de la consecuencia del error en el consentimiento. Siendo que, la aceptación por los demandados del canje obligatorio por acciones, con percepción parcial de la cantidad invertida, que cabría considerar como uno de los eventos que podría permitir conocer las características de los productos financieros contratados, tuvo lugar, en el mes de julio de 2013, sin que desde esta última fecha y hasta el planteamiento de la demanda, hubiese transcurrido el plazo de caducidad determinado en dicho precepto legal, de modo que procede desestimar el único motivo de recurso de apelación formulado por la parte demandada'.

Ha de tenerse en cuenta que en el año 2012, los demandantes todavía recibieron rendimientos de dicha inversión. Siendo a partir del canje obligatorio por acciones con reducción consiguiente del capital invertido, que puede situarse el conocimiento por parte de los demandantes de las consecuencias de la misma, hecho que tuvo lugar en julio de 2013, sin que hubiese transcurrido el lapso temporal legalmente previsto en el art.

1301 CC hasta el momento de interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia, de fecha 21 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Verín en Juicio Ordinario n.º 154/16, Rollo de Apelación núm. 319/17, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.