Sentencia Civil Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 580/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña María Elena Corral Losada

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de abril de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 580/12, interpuesto por doña Patricia , representada por el procurador doña Carmen Paola Gómez Marrero y defendida por el letrado doña Ángeles del Valle Álvarez, doña María Luisa , representada por el procurador doña Yurena García San Roque y defendida por el letrado doña Lucía Mª Marrero Falcón y don Pedro , representado por el procurador don Tomás de Páiz Paetow y defendido por el letrado doña Ángeles del Valle Álvarez contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de TELDE de fecha 2 de mayo de 2.011 en el Procedimiento de División de Herencia 210/09.

Comparece como parte apelada doña Casilda , representada por el procurador doña Gema Monche Gil y defendida por el letrado don Francisco Javier Asensio del Pino.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 449-451)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de TELDE de fecha 2 de mayo de 2.011 en el Procedimiento de División de Herencia 210/09 dice: 'Se DESESTIMA la oposición a las operaciones particionales formulada ,debiendo aprobar y apruebo el cuaderno particional elaborado por D. Ángel Daniel de fecha de 6 de octubre de 2010, condenado en costas a los oponentes.'.

SEGUNDO. Recursos de apelación (f. 471-476, 478-483, 485-487)

Doña Patricia [el encabezamiento, por error, dice don Pedro ] interpuso recurso de apelación el 1 de julio de 2.011, en el que interesa se revoque la sentencia impugnada sin perjuicio de que los interesados puedan hacer valer sus derechos que crean corresponderles sobre los bienes, en el juicio ordinario que corresponda.

Don Pedro interpuso recurso de apelación el 1 de julio de 2.011, en el que interesa se revoque la sentencia impugnada sin perjuicio de que los interesados puedan hacer valer sus derechos que crean corresponderles sobre los bienes, en el juicio ordinario que corresponda. número 17, de fecha 9 de julio de 2.009, de dicho escrito de demanda, con expresa imposición de las costas causadas al actor demandante en la primera instancia.

Doña María Luisa interpuso recurso de apelación el 1 de julio de 2.011, en el que interesa se revoque la sentencia apelada, estimándose la oposición a las operaciones particionales.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 498)

Doña Casilda se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 25 de julio de 2.011.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 3 de abril de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Este es el procedimiento de división de la herencia de don Cosme , fallecido el 11 de mayo de 2.003 (f. 3), conforme al testamento de fecha 13 de agosto de 2.002 (f. 5-6). Son parte los hijos de su primer matrimonio, estando personados doña Patricia , doña María Luisa y don Pedro , y su segunda esposa doña Casilda .

Los hechos más significativos en su tramitación son los siguientes:

Existió acuerdo sobre el inventario, aprobado en sentencia de 23 de mayo de 2.008 (f. 222-223).

Los bienes fueron valorados por el perito don Germán (f. 259-283) y el contador partidor realizó un primer cuaderno particional (f. 303-323). Ese cuaderno fue impugnado exclusivamente por doña Casilda (f. 330).

Señalada la vista del Juicio Verbal, se acordó remitir oficio al Ayuntamiento de Telde para que informara sobre la situación urbanística de una parcela (f. 351).

El Ayuntamiento informó el 4 de junio de 2.008 (f. 354-356).

Teniendo en consideración la información aportada, el perito don Germán hizo nueva valoración (f. 369-398). Y el contador partidor un nuevo cuaderno (f. 407-417).

Doña María Luisa , don Pedro y doña Patricia se opusieron al cuaderno particional (f. 424, 427, 431).

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de TELDE de fecha 2 de mayo de 2.011 en el Procedimiento de División de Herencia 210/09 desestima la oposición al [segundo] cuaderno particional.

Formulan recurso de apelación doña Patricia , doña María Luisa y don Pedro reiterando su disconformidad con la valoración de los dos bienes del activo.

Doña Casilda se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Naturaleza del recurso de apelación. Cuestiones nuevas.

'El principio pendente appellatione, nihil innovetur (nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso . De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9-3-2012, nº 803/2011, rec. 136/2009 (citando anteriores).

Por ese motivo el actor tiene que señalar en su demanda todos los hechos y causas de pedir que fundamenten su pretensión. Y el demandado, en su contestación, oponer todas las excepciones de forma y fondo que quiera hacer valer.

Dado que ese planteamiento inicial les vincula, y 'la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de junio de 2012, Recurso: 169/2009 .

El activo de la herencia estaba integrado por dos únicos bienes: el 50% del terreno sito en la CALLE000 NUM000 del BARRIO000 en Telde y un nicho en el cementerio de San Juan de Telde, nº NUM001 (f. 223). En el primero de los dos informes periciales se valoran ambos elementos del activo, mientras que el segundo solo analiza el terreno en la CALLE000 NUM000 .

Los apelantes formularon oposición al cuaderno particional, disconformes con la valoración dada al terreno (f. 424-425, 427-429 y 431). Nada manifestaron en su oposición respecto al nicho del cementerio, cuestión que plantean en la vista, en el momento inicial (Dvd 2?:30'). Tampoco la habían discutido con ocasión del traslado del primer cuaderno particional.

Es una cuestión nueva que no podía suscitarse en la vista, cuya finalidad es resolver es sobre los motivos de oposición ya planteados

Artículo 787. Aprobación de las operaciones divisorias. Oposición a ellas. 1. El Secretario judicial dará traslado a las partes de las operaciones divisorias, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Oficina judicial los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten. La oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda.

2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas.

3. Cuando en tiempo hábil se hubiere formalizado la oposición a las operaciones divisorias, el Secretario judicial convocará al contador y a las partes a una comparecencia ante el Tribunal, que se celebrará dentro de los diez días siguientes.

La reiteran en apelación, pero no procede su examen puesto que no se planteó en el momento procesal oportuno. En todo caso, entiende la Sala que el nicho tiene un valor económico, pues aunque según manifiesta el perito el Ayuntamiento dice que no puede ser vendido, sí puede ser transmitido dentro del cuarto grado de consanguineidad o afinidad. Aquí se transmite precisamente mortis causa, y debe establecerse un valor. Cuyo importe como tal no ha sido discutido, al menos en momento oportuno.

TERCERO. Valoración de los bienes hereditarios.

Ha sido realizada por un perito del turno de oficio (f. 252), dado que los litigantes tenían reconocido ese derecho. Se da la circunstancia particular de que el terreno y la edificación se encuentran situadas en suelo urbano, dentro de la delimitación del vigente Plan Especial de Protección y Reforma Interior (P.E.P.R.I) de Tara (f. 355, certificación del Ayuntamiento). Es una terreno próximo al Yacimiento Arqueológico de Tara.

El perito hizo una primera valoración del 50% en 23.178 euros (f. 259-283). Pero después de la información facilitada por el Ayuntamiento, hace una nueva tasación en 86.376,93 euros (f. 369-398). Explica en el acto de la vista que en el primer informe lo consideró suelo rústico, mientras que en el segundo lo trata como suelo urbano consolidado, que tiene prohibida 'toda alteración de volumetría externa', y 'en el interior del Área de Protección Arqueológica, el P.E.P.R.I establece la prohibición de edificar'.

Por lo que aplica el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo.

Artículo 24. Valoración en el suelo urbanizado. 1. Para la valoración del suelo urbanizado que no está edificado, o en que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o se encuentra en situación de ruina física:

a) Se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenación urbanística, incluido en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler. Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido.

b) Se aplicará a dicha edificabilidad el valor de repercusión del suelo según el uso correspondiente, determinado por el método residual estático.

c) De la cantidad resultante de la letra anterior se descontará, en su caso, el valor de los deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista.

2. Cuando se trate de suelo edificado o en curso de edificación, el valor de la tasación será el superior de los siguientes: a) El determinado por la tasación conjunta del suelo y de la edificación existente que se ajuste a la legalidad, por el método de comparación, aplicado exclusivamente a los usos de la edificación existente o la construcción ya realizada. b) El determinado por el método residual del apartado 1 de este artículo, aplicado exclusivamente al suelo, sin consideración de la edificación existente o la construcción ya realizada.

3. Cuando se trate de suelo urbanizado sometido a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, el método residual a que se refieren los apartados anteriores considerará los usos y edificabilidades atribuidos por la ordenación en su situación de origen.

Debemos recordar que '.el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de Junio del 2011, Recurso: 16/2008 . Y que 'si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos . por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 mayo 2003 .

En este caso, la valoración del perito imparcial designado judicialmente no aparece contradicha por un criterio técnico discrepante, sino que rectifica una tasación anterior explicando motivadamente las razones en la vista. No corresponde a la Sala determinar las consecuencia urbanísticas de la calificación del inmueble. Pero, en contra de lo que sostienen los apelantes, no puede desprenderse de la contestación del Ayuntamiento (f. 356), ni del Plan Especial (f. 389-394), que el inmueble no pueda transmitirse, ni que carezca de valor.

Que sea susceptible de expropiación no supone que ya haya sido expropiado, ni que se restrinja su transmisibilidad entre particulares, sometido a sus cargas urbanísticas, en tanto se verifique la expropiación. Desde luego es posible la transmisión mortis causa y como bien económico, tiene un valor actual, con independencia de lo que se establezca en una posterior expropiación forzosa (que también deberá hacerse a cambio del valor objetivo de la finca). Tampoco el hecho de que pueda cambiar la calificación en el futuro (poco probable) excusa de tasarlo conforme a la que existe en este momento.

En definitiva, los bienes tienen un valor de mercado. La finca tiene naturaleza de suelo urbano y una edificación que está consolidada. La valoración más acertada es la segunda, porque no se puede tasar como suelo rústico, ni privarle de todo valor, como pretenden los apelantes. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña María Luisa , don Pedro y doña Patricia , confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de TELDE de fecha 2 de mayo de 2.011 en el Procedimiento de División de Herencia 210/09.

Condenar a los apelantes al pago de las costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.