Sentencia Civil Nº 188/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 212/2013 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/010650

A.p.ordinario L2 212/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 507/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANKINTER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:JON MUÑOZ IÑURRATEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: HERRAMIENTAS DE CORTE INDUSTRIALES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

Abogado/a / Abokatua:JUAN JOSE LALANNE MARIN

SENTENCIA Nº: 188/2013

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 24 de junio de 2013.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante BANKINTER S.A., representado por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado D. Jon Múñoz Iñurrategui , y como demandado HERRAMIENTAS DE CORTE INDUSTRIALES S.L.,representado por el Procurador Dª Mª Cruz Serralta García y dirigido por el Letrado D. Juan José Lalanne Marín , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 22 de marzo de 2013, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Cruz Serralta García, en nombre y representación de ' HERRAMIENTAS DE CORTES INDUSTRIALES, S.L' contra 'BANKINTER, S.A', acuerdo:

PRIMERO.- Declarar la nulidad del contrato de Gestión de Riesgos Financieros, aportado como documento nº 2 de la demanda.

SEGUNDO.- Condenar a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 16.996,25 euros, más los interese legales desde la interposición de la demanda.

TERCERO.-Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKINTER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda interpuesta por HERRAMIENTAS DE CORTE INDUSTRIALES, S.L. declarando la nulidad por vicio del consentimiento, con las consecuencias inherentes a dicha declaración y que han quedado expuestas en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros denominado ' Clip Bankinter EXTRA 08.4 ' suscrito con la entidad bancaria demandada en el mes de julio de 2008.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación de BANKINTER S.A. aduciendo en sustento de su recurso que de las declaraciones de la actora se infiere que la demandante entendió el contrato como cobertura contra las subidas de tipos de interés y eso precisamente es lo que tal contrato era; conociendo también los riesgos de la contratación, ya que sabía que algo podía pagar en algún momento, aun cuando no supiese cuantificar los mismos siendo precisamente la cuantificación de las liquidaciones incierta, de tal manera que el error no fue en el producto sino en saber cómo iba a evolucionar el tipo de interés. Añade que fue la Sra. Rebeca, quien actuaba por la actora, quien pidió el producto una vez fue conocedora de la subida constante de los tipos de interés y que como señala la testigo de esta parte Sra. Natalia nuca se vendió como un seguro respondiendo tan solo a un intento de mitigar el coste del endeudamiento, subrayando que de esta declaración se deduce que la demandada dio la información suficiente para que la actora, dentro de la autonomía de su voluntad, pudiera tener un conocimiento claro y adecuado de lo que estaba contratando Afirma también que el contrato tiene un componente de riesgo innegable, por intrínseco, pero que el banco no puede intervenir en su previsibilidad. Sostiene la doctrina en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 . Y reitera sus alegaciones en la primera instancia en torno a la existencia de actuaciones ratificadoras con posterioridad. Finalmente señala la disparidad de resoluciones dictadas en procesos como el que aquí nos ocupa, lo que entiende hace difícil de determinar por vencimiento exclusivamente que las costas se impongan a su mandante. Solicita por todo ello la revocación íntegra de la sentencia objeto de recurso con imposición de costas de ambas instancias a la demandante-apelada.

SEGUNDO.-Pero no obstante las antedichas alegaciones el recurso no va aquí a prosperar al estimar esta Sala ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, sólidamente argumentada con un criterio que aquí compartimos.

El contrato de autos es un contrato de permuta financiera de tipos de interés - al que cabe atribuir las características de un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resultan por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia y mediante la fórmula de la compensación, durante los periodos que se establezcan hasta su vencimiento- contratación a la que como hemos venido señalando con reiteración (así entre otras en sentencias de 12 y 16 de septiembre de 2011 , 9 de marzo , 6 de julio , 21 de noviembre y 11 de diciembre de 2012 y más recientes de 5 de marzo y 4 de junio de 2013 ), en cuanto sometida a las fluctuaciones de los mercados financieros resulta plenamente aplicable la normativa del mercado de valores ( artículos 2 y 79 bis LMV ) la que, ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente una de cuyas principales vertientes es el deber de información que impone a la entidad financiera; deber en que se incide en la sentencia objeto de recurso.

En este caso nos encontramos además con un cliente minorista según se aprecia en la resolución de primera instancia y nada al respecto se aduce ahora por la recurrente y no cabe obviar el alcance de este deber de información según lo establecido también en los artículos 60 , 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, de15 de febrero , que en cuanto se transcriben en la sentencia debatida no estimamos preciso aquí reproducir.

Así ha de considerarse, como también dejamos indicado en nuestra resoluciones ya citadas, que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, que ha de ser la necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Por tanto la entidad bancaria demandada tenía el deber de proporcionar a la demandante la información necesaria para que pudiese decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa'; y es además quien ha de probar que así lo realizó en cuanto es la parte directamente obligada a esta información y además la que tiene la mayor facilidad probatoria al respecto.

Es desde esta perspectiva desde la que ha analizarse el caso de autos pero también

conjuntamente con las restantes circunstancias concurrentes en el mismo habida cuenta que lo que se postula por la parte actora es una declaración de nulidad contractual por error como vicio del consentimiento, y que como se dice en muy reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , que se invoca por esta recurrente, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

TERCERO.-Analizando la prueba practicada desde la óptica expuesta, hemos de concluir que en este caso se hacontratado por la demandante incursa en el error de que venimos hablando tal y como sevalora por la juzgadora a quo.

- Por un lado, porque esta apelante no ha atendido a la carga probatoria que sobre ella

pesa al no haber proporcionado prueba bastante para alcanzar convencimiento de que hubiera proporcionado al cliente la información exigible.

La declaración testifical de la Sra. Emilia , empleada de BANKINTER S.A. que intervino en la contratación del producto, presenta un marcado componente de subjetividad precisamente por esta intervención personal y no existe dato objetivo en las actuaciones que advere sus manifestaciones acerca de cómo y en qué forma se explicó a la contraparte el funcionamiento de la permuta, que no lo aporta tampoco el testimonio de la Sra. Genoveva , también empelada de BANKINTER S.A. Y desde luego, como se remarca en la sentencia de primera instancia, la propia lectura del texto del contrato no permite a una persona sin conocimientos financieros específicos comprender su objeto, funcionamiento ni los riesgos asumidos con esta contratación, con la que pueden ocasionarse importantes pérdidas para el cliente en supuesto de escenarios bajistas como finalmente aquí ha acontecido. Es más, el texto contractual induce a confusión sobre estos riesgos puesto que en el Exponen II de las Condiciones Generales del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros ( folio 45 de las actuaciones ) puede leerse : ' EL CLIENTE conoce y aceptaque los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgoderivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad ola evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esostipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuestoextraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular elbeneficio económico esperado por el cliente en el presente CONTRATO'; lo que presenta el riesgo asumido limitado a reducir el beneficio o a no obtenerlo, pero no a sufrir pérdidas, encontrándonos así ante una información sesgada.

Se dice por esta apelante que de la declaración en el acto del juicio de la Sra. Salome , representante de la actora, puede inferirse que ésta conocía el funcionamiento de la permuta financiera porque asumía cargos en contra que, según indicó en dicha declaración, hubiera aceptado de haber sido similares a los abonos, mostrando su disconformidad porque los cargos eran muy altos respecto a sus previsiones, lo que entiende esta parte no es en definitiva error en el funcionamiento del producto sino un no saber cómo iba a evolucionar el tipo de interés, que es precisamente el componente aleatorio del contrato. Sin embargo no podemos compartir este razonamiento puesto que el entendimiento de que el contrato funcione mediante intercambio de pagos, correlativos cargos y abonos ( de hecho en el texto del mismo se indica ' Cliente paga¿ ', ' Cliente recibe '¿ ) no comporta conocimiento del riesgo asumido. En el apartado del contrato que se refiere a ' Cliente paga ' se exponen variedad de periodos, tipos de interés y barreras y además para conocer si finalmente la liquidación resultante será positiva o negativa es necesario combinar el resultado obtenido en este apartado con el del ' Cliente recibe '. Y Doña. Salome lo que ha expuesto en el acto del juicio ( y al soporte audiovisual que lo documenta nos remitimos ) es que entendió el contrato como un seguro y que se compensarían a lo sumo los pagos con los abonos; y si ahora se cuestionan por la apelante tales aseveraciones no podemos menos que aludir nuevamente al contenido del párrafo ya destacado del Exponen II de las Condiciones Generales del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros, que justifica lo que Doña. Salome expresa, y referirnos también a la ficha comercial del producto que se ha acompañado como documento nº 1 de la demanda en que se resaltan sólo sus aspectos positivos ( en las simulaciones que contiene, folio 41, finalmente resulta siempre un saldo en favor para el cliente ) y en puede leerse ( folio 36) que se ofrece como '¿un Seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumentos especulativos ', destacándose la palabra 'Seguro ' ( que es lo que produce el equívoco ) en letra naranja.

No se ha acreditado que se hubiera dado otra información a la parte demandante y hemos de insistir en que el cliente ha de recibir información una información clara, correcta, precisa y suficiente para comprender el verdadero alcance del producto contratado, lo que no ha sido aquí el caso.

-Y, por otro lado, porque esta ausencia de información concurre con que no nos encontramos ante un cliente que no requiera de mayores explicaciones para comprender el alcance de las permutas financieras según se pondera en la resolución de primera instancia y no se combate en esta alzada, y con un contexto de contratación en que es el propio Banco el que toma la iniciativa, no al contrario según se afirma en el escrito de recurso, porque lo que sí ha admitido Doña. Emilia en su declaración testifical es la existencia de una relación de confianza entre las partes y que fue ella misma quien durante varios meses y habida cuenta que la actora era cliente de la entidad desde hacía tiempo le remitió de forma puntual información de la existencia del producto hasta que finalmente la demandante se puso en contacto telefónico mostrando interés por él.

Entendemos que se dan así - y por ello sin necesidad de entrar al conocimiento de la información relativa al alcance concreto de otro clausulado cual el relativo al coste de cancelación, también ligado a la comprensión del propio funcionamiento del producto, y también sin necesidad de entrar a conocer si a la demandada le era o no previsible la posterior evolución a la baja de tipos de interés - los presupuestos de error como vicio del consentimiento, error esencial que determina la nulidad contractual pues la parte actora en esta relación de confianza, tampoco se aportan datos para que hubiera de mostrar prevención alguna, aceptó lo ofrecido por esta apelante con un defecto de información que afecta a las características del contrato y en particular a su componente de riesgo y que determina una falta de representación consciente de la realidad de la contratación que no es sino atribuible a la negligencia de la entidad bancaria, no a la de quien acciona, pues es aquélla quien ha infringido su deber legal de información; por lo que el pronunciamiento de nulidad y consecuencia a la misma en la sentencia apelada debe ser confirmado ya que tampoco puede concluirse se hubiera dado un acto de confirmación por el abono por la actora de liquidaciones negativas, pues fue precisamente ante ellas cuando la demandante transmitió su disconformidad con el producto efectuando reclamación a esta demandada ya en fecha 17 de junio de 2009 según resulta del documento nº 4 de la demanda, cuando ya la liquidación anterior ( tercera del contrato, habiendo presentado la primera un resultado positivo y la segunda uno negativo ligeramente superior), alcanzó cierta entidad y desequilibrio importante con respecto a lo obtenido, por lo que difícilmente puede sostenerse una ratificación de lo contratado.

CUARTO.-Finalmente decir, en lo que hace referencia a las costas procesales,que las excepciones al principio general de vencimiento objetivo en materia de costasprocesales vienen siendo aplicadas por la doctrina con carácter restrictivo en cuanto laimposición de costas a quien pierde no es una sanción a éste sino una contraprestaciónpor los gastos ocasionados a quien obtuvo una victoria fundada, ya que no ha de vermermados sus intereses ( STC de 1 de diciembre de 1988 ); que en el caso que aquí nosocupa no puede apreciarse la existencia de serias dudas de derecho en la cuestiónplanteada, que no reviste especial complejidad jurídica tratándose esencialmente de unacuestión de hecho, de determinar en el caso concreto analizado la concurrencia o no de un error como vicio deconsentimiento; y que no cabe incardinar sin más en las excepciones a que el precepto

se refiere aludiendo a la concurrencia de ' serias ' dudas de hecho la circunstancia de que el sostenimiento de las diferentes posturas mantenidas por las partes requiera de un esfuerzo probatorio cual el preciso en cualquier otro litigio.

QUINTO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que las costas procesales con el mismo causadas sean impuestas a la parte apelante.

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2013 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 507/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 021213. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.