Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 203/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 188/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Córdoba

Autos: Juicio ordinario 1862/2010

Rollo nº 203

Año 2012

En Córdoba, a seis de julio de de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María de las Virtudes Garrido López, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., defendida por el Letrado don Muñoz Lara; siendo parte apelada doña Bernarda , en cuya representación actúa la Procuradora doña María José Carralero Medina, bajo la dirección letrada de don Raúl Arroyo Marín.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día veintisiete de febrero de dos mil doce el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que, estimando la demanda presentada por la representación legal de Dª Bernarda contra el Banco Popular Español, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato celebrado entre las partes aportado como documento nº 1 de la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada. »

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día veintiocho de junio de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba por la que se estima la demanda interpuesta por la apelada contra la entidad BANCO POPULAR, S.A., y declara la nulidad del contrato de permuta financiera ligada a los tipos de interés referenciados en el EURIBOR, suscrito entre ambas partes con fecha treinta de septiembre de dos mil ocho.

En la fundamentación jurídica de la sentencia, después de dejar sentada la legalidad y admisibilidad de la figura contractual de que se trata, se centra la cuestión litigiosa en torno a la prueba del error invalidante del consentimiento en particular relativo a la finalidad concreta del contrato que le fue presentada a la demandante en relación con un préstamo hipotecario que había contraído, de suerte que, en lugar de recibir una explicación detallada del funcionamiento y riesgos de la permuta financiera, al que se califica como contrato complejo, ésta obtuvo un conocimiento equivocado del contenido y alcance de sus obligaciones en tanto que consideraba que con él se preservaba de los riesgos de la derivación al alza de los tipos de interés, sin llegar a ser consciente de las consecuencias le podía deparar en caso de una fuerte y persistente bajada de los mismos. Y por tales consideraciones, la juzgadora de instancia estimó la pretensión deducida en la demanda y decretó la nulidad del contrato conforme a lo establecido en el artículo 1266 del Código Civil .

SEGUNDO.- Asumiendo como general la doctrina sentada en la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 1ª, de 28 de mayo de 2012, de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, hemos de decir que: « Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de contratos y lejos de dar una respuesta generalizada, se ha entendido que se ha de estar al caso concreto. Sobre el mismo tema que hoy nos ocupa ya se decía en la sentencia de 8.4.2011, rollo 105/2011 'si la nulidad se pretende por una deficiente información que causa un error, no podemos obviar que la relevancia de éste pasa porque sea insubsanable, y al respecto, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 31.7.2007, recurso 3235/2000, con cita de otras muchas, '[c]como regla, el Tribunal Supremo , considera todo error inexcusable cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el deudor y sólo declara el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato', añadiendo, citando a la de 18.2.1994, que, 'en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, siendo preciso, por último apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Desde esa perspectiva en la sentencia indicada se mantuvo la validez del contrato cuando quien lo suscribió, representante de una entidad, manifestó conocer la evolución de los tipos de interés desde hacía quince años. Del mismo modo en la sentencia de 5.9.2011, rollo 268/2011 , se llegó a la conclusión de decretar la nulidad del contrato cuando quienes tenían que haber dado la información al cliente el demandante, consumidor ordinario que acude a obtener financiación para el pago del precio de una vivienda, manifestaban desconocer datos relevantes del contrato, singularmente los costes de la cancelación y cuando se indicaba como objeto del contrato la cobertura del riesgo del incremento del interés de la operación principal, cuando es posible que éste también baja, que es cuando al cliente le toca pagar cuando lo hace por debajo del tipo o bando de referencia. En el presente caso nada se planteaba en la demanda a propósito de los costes de la cancelación anticipada de este contrato, sin perjuicio de que la falta de claridad o deficiente de información al respecto o su complejidad para un cliente no experto financiero, por sí sola, solo generaría la nulidad de la estipulación que los fijara, no la nulidad del contrato. Igualmente se ha mantenido en la sentencia de 26.1.2012, rollo 405/2011 , la nulidad de otro contrato de permuta de interés cuando esa deficiente información se venía acompañada de una absoluta justificación de su concierto, con indicios de condición por parte de la entidad financiera para conceder la operación realmente querida por el cliente, y por una cantidad exorbitante que no guardaba relación con el montante de aquella, tratándose de un cliente ajeno a cualquier actividad financiera especulativa.»

TERCERO.- A la luz de tales consideraciones hemos de acometer el examen del recurso interpuesto por la parte demandada, teniendo en cuenta que de lo actuado se desprende que la actora tenía concertado un préstamo hipotecario a interés variable y que mostró su preocupación por la situación y evolución de los mismos, buscando una solución que la preservara de los incrementos.

En su primer motivo, luego de una extensa cita de resoluciones judiciales traídas a colación a propósito del error y sus requisitos, cuestiona que concurran los requisitos necesarios para la estimación del error como causa invalidante de los negocios jurídicos, invocando declaraciones de la propia demandante en su interrogatorio, en que reconoció no haber leído el contenido del contrato, para deducir de este dato una conducta negligente incompatible con el error excusable.

No obstante, el planteamiento del motivo desenfoca, a juicio de la Sala, la cuestión; porque no se trata tanto de que se lea el contrato, cuya redacción, sin una explicación adicional suficiente, no ilustra debidamente al consumidor ajeno a estas prácticas financieras, sino que quede constancia de que la actora fue informada de la finalidad concreta del pacto y del alcance de sus obligaciones, fuera de toda duda de que en su idea suscribía un mecanismo que la mantuviera a salvo de las fluctuaciones al alza de los tipos de interés, inconsciente de los riesgos que realmente asumía porque hubiera confiado en un determinado enfoque del asunto que le proporcionara el comercial de la entidad recurrente, que es precisamente el punto de partida de la demanda.

Así, en contra de lo que se sostiene en el recurso, no puede predicarse simplicidad de las cláusulas siguientes:

« Las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo de Interés Fijo y un Tipo de Interés Variable sobre un Importe Nocional y durante un periodo de duración determinado», donde « el Comprador paga la Cantidad Fija y recibe del Vendedor la Cantidad Variable.» Para un profano es absolutamente incomprensible la expresión « Importe Nocional», y desde luego, si se quiere significar que se es consciente del mecanismo que comporta la permuta financiera, subrayar que se paga un fijo y se recibe una cantidad variable, hablando de comprador y vendedor, resulta de todo punto contraproducente, porque no resulta fácil deducir quién es quién cuando en la mentalidad del cliente, como es el caso, se busca amparo frente al incremento de tipos de interés de un préstamo vigente; y cómo es posible que no sólo se no reciba sino que se pague en función de intereses variables, operando un resultado absolutamente contrario a la propia finalidad del contrato buscada por éste.

De igual modo, tampoco es un dechado de claridad la cláusula que a continuación transcribe:

« Se informa al cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma» y que « el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés variable durante la vigencia de la operación, EL CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación a Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional.»

Como puede verse, el texto comienza con una referencia a la contratación de derivados,presuponiendo, porque no se explica, que el cliente sabe qué es eso, y que los riesgos son de tipo financiero; y si bien luego se indica que es posible que « pueda tener que pagar» no existe constancia de que se le haya informado del alcance de esos riesgos en un escenario absolutamente contrario a sus intereses que persista en el tiempo, como ha ocurrido.

Y es que, de hecho, la citada cláusula es incomprensible si simplificamos el funcionamiento de la permuta financiera referenciada a tipo de interés, en el que el banco cubre el exceso respecto del tipo fijo señalado y recibe la cantidad que se liquide si éste baja, por lo que no es posible determinar con esa lectura que pueda comprenderse el aspecto aleatorio que muestra dicho contrato, y esta es precisamente la clave del problema, tal y como con acierto señala la juzgadora de instancia cuando dice: « Esta forma de exponer el contenido del contrato por la entidad bancaria demandada, quizá se explique por el escaso atractivo que para cualquiera supone realizar una apuesta en la que la otra parte es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos.» Y más adelante: « Pero si lo que se ofrece, aderezado con múltiples explicaciones sobre la tendencia alcista de los mercados, es una forma de evitar las costosas consecuencias de tal elevación de tipos, el producto se vuelve más atractivo, aunque la explicación no responda fielmente a la verdadera naturaleza del mismo.»

CUARTO.- Se entra así en el aspecto nuclear de la cuestión planteada, que no es otra, a pesar de la profusión de argumentos y citas del recurso, si existe o no error en la valoración de la prueba en relación con la causa de nulidad, una vez que con el contenido de las cláusulas citadas no puede llegarse a imputar a la demandante una conducta negligente, dada su falta de claridad, y de que deba reiterarse aquí que, conforme a las exigencias del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su cumplida prueba corresponde a quien la alega.

Al margen de todos los tecnicismos que rodean al contrato de permuta financiera, lo que realmente subyace en éste como en la generalidad de los problemas que este contrato suscita en los órganos jurisdiccionales, es una disyuntiva tan clara como simple: si nos encontramos ante un auténtico error en las condiciones esenciales del pacto, de manera que de haber sido conocidos su naturaleza y funcionamiento, con extensión a los riesgos que el cliente corría, no lo hubiera comprado; o si, por el contrario, se trata de una mera reacción de éste que, sabedor de tales aspectos, ha fallado en su previsión respecto del comportamiento del referente, en este caso, la evolución de los tipos de interés.

La solución del problema, como se indicó al inicio de la presente fundamentación no es unívoca, por estar ineludiblemente unida a las circunstancias personales de quien contrata y de la debida información que el banco suministra.

Sin embargo, las soluciones jurisprudenciales, al menos por las que opta esta Audiencia, se inclinan por establecer unos parámetros, a modo de indicios, que permiten plantear las soluciones desde la técnica de la presunción judicial.

Tales parámetros son:

La indudable complejidad del producto en sus especificaciones técnicas, independientemente de que pueda hacerse un sencillo ejercicio de abstracción de su funcionamiento.

El carácter lego o versado del cliente en negocios financieros de este tipo, su formación personal y profesional.

El comportamiento precontractual de la entidad financiera en orden a la explicación detallada del contrato, los riesgos y las posibilidades y costes de cancelación.

La finalidad del contrato en relación con las necesidades individuales del cliente, y la idoneidad de sus conocimientos o información para determinar si la permuta financiera es instrumento adecuado para darles satisfacción con plena asunción de sus riesgos más extremos.

Teniendo en cuenta estas premisas, y por lo que se refiere al problema planteado, cuanto se lleva dicho nos sitúa en un escenario en que la demandante buscaba, en una situación alcista de los tipos de interés, una solución que le brindara estabilidad; su formación no es en absoluto acorde con un perfil de experto en operaciones financieras de esta complejidad, por lo que no puede entenderse que estuviera en condiciones de poder conocer por sí o inquirir del banco contratante toda la información necesaria para comprender las consecuencias que una bajada de los tipos de interés, como la producida después, le depararía; el clausulado suscrito por ella, según hemos visto, no es en absoluto esclarecedor del verdadero contenido de sus obligaciones desde esta perspectiva profana.

Pero, fundamentalmente, la Sala centra su atención en un hecho determinante, a saber: si el contrato suscrito satisfacía la finalidad buscada por la parte actora y si, pese a haber sido informada de su funcionamiento y riesgos, realmente no se extendió ésta al aspecto especulativo que encierra, y que deriva de la consideración de que, habiéndose establecido un importe nocional superior al principal del préstamo hipotecario que pesaba sobre ella, que se mantiene fijo durante el periodo contratado a pesar de las amortizaciones de capital del citado préstamo, las liquidaciones positivas o negativas serían superiores siempre a las fluctuaciones del Euribor; y concretamente en caso de liquidaciones negativas, terminaría pagando mayor cantidad que la aplicación de un tipo fijo, dado que las cuotas a interés variable de su préstamo siempre se calcularían sobre el principal pendiente, que se va reduciendo, mientras que en el contrato de permuta financiera aquéllas se giran con referencia al importe nocional, habida cuenta de la final y objetiva desconexión de ambos contratos, por mucho que el segundo pretenda paliar los efectos de una subida sostenida de los tipos del primero; lo que, en definitiva significa que a medida que se paga mayor cuota de préstamo, la diferencia en este sentido es mayor porque el importe nocional se mantiene incólume, siempre y cuando se mantenga una situación de tipos bajos.

Hemos de partir de que los hechos en los que se sustenta el litigio no permiten suponer, en absoluto, que exista indicio de esa finalidad especulativa. La existencia del préstamo hipotecario y el nivel de los tipos de interés en dos mil ocho, junto con la iniciativa de las entidades bancarias de proveer a sus clientes de mecanismos de seguridad que mitigara sus efectos, permiten deducir racionalmente que no era ésa su intención, y que el enfoque que a la operación se le dio desde la apelante está en la línea de lo sostenido por la sentencia recurrida.

Aquella desvinculación de los contratos y, por consiguiente, el efecto especulativo que de ella se deriva, no figura dentro de la información suministrada por la entidad bancaria, que acredita exclusivamente que la demandante conocía la posibilidad de liquidaciones negativas, pero no se incide en que éstas, al igual que las positivas, irían más allá de lo que en principio podría colegirse como un intento de dotar de estabilidad a la cuota a satisfacer por el préstamo hipotecario, pudiéndose dar la circunstancia, como así es, de que en definitiva abonaría más que la aplicación de un tipo fijo si la tendencia a la baja se consolidaba; y claro resulta que esta disociación es difícil de entender si no se atiende a que la permuta financiera realmente supone un intercambio incierto de flujos de caja ligados a la previsión del comportamiento aleatorio de un determinado referente, que sólo indirectamente incide en las obligaciones resultantes del otro contrato.

De todo ello cabe deducir racionalmente el error de la demandante respecto del significado del contrato de permuta financiera, tal y como proclama la sentencia recurrida, sin que quepa advertir que la juzgadora de instancia haya incurrido en una defectuosa valoración de la prueba, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso habrán de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de febrero de dos mil doce por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Córdoba , cuyos pronunciamientos confirmamos, imponiendo a la apelante las costas de la alzada, con condena a la pérdida de la cantidad depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.