Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 72/2010 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 72/2010-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 208/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.188/12

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a nueve de mayo de dos mil doce.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento ordinario seguido con el nº 208/2009 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, en el que es parte demandante el Sr. Ruperto , representado por el procurador Andreu Oliva Basté y asistido del letrado Ramón Prats Mestre, y demandada la sociedad PARELLADA BARCELONA S.L., declarada en rebeldía. Conocemos del recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Andreu Oliva en nombre y representación de D. Ruperto con expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido a trámite. La sociedad demandada permaneció en situación de rebeldía procesal.

TERCERO.Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de apelación y proveída la petición de prueba, se señaló el día 22 de febrero pasado para votación y fallo.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1.El actor, Sr. Ruperto , apela la sentencia que desestimó su demanda, en la que ejercitaba la acción de impugnación de los acuerdos sociales ( art. 115 TRLSA ) adoptados por la junta general de la sociedad PARELLADA BARCELONA S.L. supuestamente celebrada, con el carácter de junta universal ( art. 48 LSRL ), el 30 de abril de 1998. Solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de los acuerdos por vicio invalidante en la constitución de la junta ya que, afirma, no asistió a ella, y tiene la convicción de que nunca llegó a celebrarse.

2.Los acuerdos adoptados en esa junta fueron elevados a públicos por escritura notarial otorgada por la administradora solidaria, Sra. Natividad (madre del actor), el 14 de mayo de 1998 (cuya copia se aporta como documento 6 de la demanda), en la que se transcribe una certificación del acta de la junta, emitida por dicha administradora, que recoge los acuerdos que se aprobaron por unanimidad:

1º) aumentar el capital social en la suma de 400.000 pesetas, quedando fijado el capital en cinco millones de pesetas; las nuevas participaciones sociales fueron suscritas por Natividad , que desembolsó su importe nominal en la caja social;

2º) trasladar el domicilio social al Paseo de Monjuich nº 52 de Barcelona;

3º) modificar y adaptar los estatutos a la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo), recogiendo las modificaciones anteriores; y

4º) reelegir como administradores indistintos a Natividad y a Ruperto , por tiempo indefinido, quienes aceptaron el cargo en el acto.

Según esta certificación, el actor fue nombrado presidente de la junta, y en el acta figuran las firmas de todos los socios.

Los acuerdos fueron inscritos en el Registro Mercantil, y publicada la inscripción en el BORME de fecha 6 de agosto de 1998.

3.El actor afirma que no concurrió a dicha junta y que, con seguridad, nunca se celebró, limitándose la administradora a comparecer en la Notaría para otorgar aquel instrumento público con el certificado del acta, por lo que se han infringido los arts. 48 y 49 LSRL .

Expone el demandante que en ningún momento manifestó su aceptación a la reelección como administrador, y que este acuerdo le ha causado consecuencias perjudiciales pues el 3 de junio de 2008 fue notificado de una resolución de Hacienda que acordaba el inicio de expediente de derivación de responsabilidad, conforme al art. 40.1.1º de la LGT , con base en su condición de administrador, a consecuencia de las deudas tributarias de la sociedad.

4.La sociedad PARELLADA BARCELONA S.L. fue constituida por escritura de 12 de noviembre de 2003 para dedicarse a la actividad de transporte, con un capital dividido en 460 participaciones sociales que fueron suscritas por: Natividad , madre del actor (345 participaciones); el actor (23 participaciones); el hermano del actor, Desiderio (23 participaciones) y Jeronimo (69 participaciones).

En el acto fundacional fueron nombrados administradores indistintos el actor y su madre Sra. Natividad , por el plazo de cinco años.

Como se ha dicho, en la junta impugnada (30 de abril de 1998) se acordó la reelección del actor y de su madre como administradores indistintos, ahora por tiempo indefinido (de acuerdo con el art. 60 de la LSRL 2/1995).

Consta que el actor, mediante carta certificada remitida a la administradora Sra. Natividad por conducto notarial el 9 de mayo de 2007 (documento 8), renunció al cargo de administrador indistinto ' para el que fui nombrado-decía- en la escritura fundacional otorgada en fecha 12 de noviembre de 1993'. Añadía que 'le informo de que el motivo de mi renuncia se debe al hecho de que abandoné toda relación con la sociedad hace más de 4 años, en concreto el 6 de febrero de 2003, sin que desde entonces haya tenido ninguna participación ni vinculación en la sociedad que ha sido dirigida de forma personal y exclusiva y excluyente por el apoderado de la misma, sin haber recibido jamás ninguna información del mismo sobre la evolución y gestión de la sociedad'. El 23 de mayo de 2007 se recibió en la Notaría el acuse de recibo, firmado por Jose Pedro , padre del actor.

5.El emplazamiento de la sociedad demandada resultó negativo en su domicilio social (f. 84; hace constar el funcionario habilitado que el local está cerrado y con un cartel ofertando su venta). Finalmente la sociedad demandada fue emplazada en el domicilio de la administradora Sra. Natividad , que recibió personalmente la documentación del emplazamiento (f. 97). Pero la sociedad no compareció para contestar a la demanda, por lo que fue declarada en rebeldía.

La citación para el interrogatorio de la citada administradora, y el requerimiento para que aportara el libro de actas y, en especial, el acta de la junta impugnada, resultó negativa.

Ese mismo requerimiento, para aportar el acta de la junta universal de 30 de abril de 1998, fue practicado en esta instancia con resultado positivo, finalmente, en la persona del esposo de la Sra. Natividad , padre del actor, pero el acta no fue aportada.

SEGUNDO. 1.Los hechos relatados (salvo, claro está, los acontecidos en esta instancia) fueron valorados por la sentencia del juzgado mercantil, que terminó por desestimar la demanda tras exponer una serie de 'matizaciones' que ponen de manifiesto la omisión de ciertos medios de prueba al alcance del actor para acreditar que no asistió a la junta impugnada y, al mismo tiempo, expresan implícitamente un cierto grado de suspicacia sobre la legitimidad de la pretensión.

No es de extrañar esto último: la magistrada mercantil ha percibido, y es una intuición lógica, que la pretensión ejercitada, con la connivencia de la administradora de la sociedad (madre del actor), podría perseguir una finalidad de fraude a terceros, concretamente para eludir las consecuencias del expediente administrativo incoado por la Agencia Tributaria para hacer responsable al actor, por su condición de administrador de derecho en virtud del nombramiento y aceptación en la junta impugnada, de las deudas tributarias de la sociedad.

De hecho, en el recurso se admite que el principal interés del actor es conseguir la nulidad del acuerdo de reelección de administrador solidario o indistinto y por ello interesa que en cualquier caso los efectos de la sentencia estimatoria no alcancen a dicho acuerdo de nombramiento y/o reelección, por no haber aceptado nunca el cargo. No cabe duda de que este interés surge a raíz del procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad por las deudas tributarias, iniciado en 2008, o quizá en 2007.

Se ha de tener presente que de no ser por ese nombramiento en abril de 1998, el inicial, en 1993, habría caducado al término de cinco años, y la reelección, conforme a los nuevos estatutos que se aprueban en la junta impugnada, y de acuerdo con el art. 60 de la LSRL 2/1995, es por tiempo indefinido.

2.Es cierto que, para el actor, la no asistencia a la junta o la no celebración de la misma es un hecho negativo, de modo que, en principio, es la sociedad quien debe probar que la junta se celebró efectivamente y que a ella asistió el actor, es decir, sobre la sociedad pesaría la carga de acreditar la válida constitución de la junta universal. Pero deben sopesarse también las posibilidades del demandante de nulidad en orden a demostrar que no asistió a la junta, o que ésta no se celebró, todo ello conforme a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ).

Sin perjuicio de considerar lo anterior, en un contexto normal o no patológico, la decisión de una impugnación como la presente tendría en cuenta que:

a) el medio de prueba de la asistencia a las juntas es el acta de los acuerdos sociales, que debe incluir necesariamente la lista de asistentes ( artículo 54.2 de la LSRL 2/1995);

b) en el caso de que la junta sea universal debe hacerse constar, a continuación de la fecha y lugar y del orden del día, el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos ( artículo 97.1.4ª del Reglamento del Registro Mercantil , RD 1784/1996, de 19 de Julio);

c) la sociedad demandada, requerida a tal efecto, no ha aportado a las actuaciones ese medio esencial de prueba;

d) no basta a tal efecto la escritura pública formalizada a partir de la certificación de los acuerdos, ya que ésta posibilita la elevación a públicos ( artículo 107.1 RRM ), pero no es bastante, por sí sola, para demostrar la asistencia negada por el propio socio. Y en este caso el Notario no certifica ni da fe de que en el acta consta la firma de todos los socios, sino que se limita a transcribir la certificación del acta, emitida por la administradora, en la que consta esa manifestación.

3.Pero el presente es un supuesto especial o peculiar, condicionado por el interés del actor en conseguir la nulidad del nombramiento ante la previsibilidad de tener que responder de las deudas sociales.

Concurren una serie de circunstancias que hacen dudar de la certeza de los hechos en los que se basa la demanda, o, cuando menos, en apreciación objetiva, facilitan la sospecha de que se intenta crear una apariencia interesada, discordante con la realidad de las cosas. Así:

a) la relación familiar con la administradora (madre del actor) explicaría una connivencia para no aportar un acta en la que constaría la firma del actor;

b) aun cuando el acta original con las firmas de los asistentes no existiera, el actor podría haber consentido previa o posteriormente los acuerdos adoptados y haber aceptado el cargo de administrador de forma tácita;

c) de acuerdo con el principio de normalidad que preside la valoración de las conductas humanas y de la prueba que se ofrezca en un juicio, resulta extraño y anómalo que el actor tarde en reaccionar 10 años frente a unos acuerdos que constan inscritos en el Registro Mercantil, cuyo conocimiento debe presumirse por interesados y terceros desde su publicación;

d) tanto más si el actor afirma que se 'desvinculó' de la sociedad en febrero de 2003 (documento 8), de modo que a la fecha de los acuerdos impugnados y de su inscripción, y durante varios años más, el actor permanecía 'vinculado' a la sociedad;

e) no se ha explicado el contenido y alcance de esa 'desvinculación', que no ha sido absoluta, pues el actor ha continuado siendo socio hasta el día de hoy;

f) la carta de renuncia al cargo de administrador remitida por el actor en mayo de 2007 cobra sentido si es que aceptó el cargo de administrador solidario para el que fue nombrado, por tiempo indefinido, en la junta impugnada; en otro caso, no era necesaria esa renuncia, pues el nombramiento originario, en 1993, caducó a los cinco años;

g) no se ha llamado a testificar a los restantes socios, ni a la persona, no identificada, que el actor afirma que ha ejercido como administrador de hecho (el apoderadoal que se alude en la carta de renuncia al cargo de administrador);

h) no se ha aportado el historial registral de la sociedad ni ningún medio de prueba orientado a acreditar que quien ha venido ejerciendo el cargo de administrador no ha sido el actor sino la madre o una tercera persona.

Con el escrito de recurso se aportó cierta documentación que así lo acreditaría, pero no fue admitida en esta instancia por no permitirlo el art. 460.1 LEC , que remite al art. 270. LEC y además exige que se justifique que esos documentos no pudieron ser aportados en la primera instancia.

4.La conjunta valoración de esos datos y circunstancias permiten concluir que el actor tenía conocimiento desde hace años de los acuerdos que ahora impugna, y la falta de reacción hasta diez años más tarde de su inscripción, cuando la Agencia Tributaria le pide responsabilidades como administrador, puede interpretarse como un estado de hecho y de derecho consentido, exista o no acta de la junta firmada por él.

No vamos a afirmar la intención fraudulenta del actor o una finalidad torticera o ilícita en su demanda, por intentar revocar acuerdos sociales que se han firmado, consentido o aceptado creando un estado de hecho y de derecho que luego no es posible contravenir sin incurrir en incoherencia (doctrina de los actos propios), con la finalidad de eludir su responsabilidad como administrador de derecho. La presunción de buena fe no resulta desvirtuada por los elementos de juicio aportados al litigio, de modo que cabe la posibilidad de que sea cierto que sin su asistencia, conocimiento ni consentimiento, fue nombrado administrador en esa junta y que nunca aceptó el cargo, de forma expresa o tácita.

Pero todo lo expuesto conforma un contexto que explica las exigencias probatorias a las que alude la sentencia apelada, en apreciación racional y justificada, que ratificamos. Es cierto que no le puede ser exigida al actor la prueba de un hecho negativo (no haber asistido a la junta, no haber firmado el acta, no haber consentido previa o posteriormente los acuerdos, no haber aceptado el cargo), pero sí, en este escenario, cuando se le exigen responsabilidades, la aportación de cuantos medios de prueba estaban a su alcance para demostrar lo que afirma en su demanda: no sólo que no asistió a la junta, sino que nunca consintió los acuerdos en ella adoptados ni aceptó el cargo de administrador solidario por tiempo indefinido.

El socio demandante debió prever la suspicacia o reparos del órgano judicial, que debe valorar los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica, y para contrarrestar los datos que hacen sospechar de la licitud de la pretensión debió desplegar los medios de prueba necesarios, que estaban a su alcance, a fin de acreditar los hechos en que se fundamenta su demanda, entre ellos: el historial registral de la sociedad; la documentación que intentó aportar tardíamente, en la segunda instancia (lo que revela que tiene acceso a la documentación social); la testifical de los socios de la sociedad; la del apoderado que se dice que ha venido gestionando la sociedad; la de personas que pueden aportar algún conocimiento (como el padre); y procurar la comparecencia de la madre al interrogatorio a presencia judicial (cuya citación al juicio resultó negativa).

TERCERO.En consecuencia, debemos desestimar el recurso, con imposición de las costas al apelante ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ruperto contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009 , que confirmamos, con imposición de las costas al apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.