Sentencia CIVIL Nº 185/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 634/2020 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0061732

Recurso de Apelación 634/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 407/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Braulio

PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 407/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANCO SANTANDER S.A.,representado por la Procurador Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y de otra como apelado D. Braulio,representado por la Procuradora Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/12/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:"LaESTIMACIÓN de la demandade juicio ordinario presentada D. Braulio contra Banco Santander (sucesor de Banco Popular) declarando la nulidad relativa por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de Participaciones preferentes fechada el 31 de abril de 2010, así como del canje por bonos de 27 de marzo de 2012 y posteriormente por acciones de 27 de enero de 2014, con la consiguiente obligación de las partes contractuales a restituirse las cosas objeto del

contrato y sus frutos, lo que se materializa en la obligación de Banco Santander de devolver a la parte actora la suma invertida -22.004,6 euros- más los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos desde sentencia; y la consiguiente obligación de la parte actora de devolver todas las remuneraciones percibidas por los productos, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos; incrementada la suma resultante en el interés legal del dinero más dos puntos desde sentencia hasta completo pago."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor D. Braulio ejercita una acción de nulidad absoluta, y subsidiariamente de anulabilidad por vicio en el consentimiento, y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del CC, respecto de las participaciones preferentes suscritas en fecha 31 de marzo de 2010 por importe de 22.004,06 euros y posterior canje en marzo de 2012 de bonos subordinados necesariamente convertibles I/2012 con vencimiento en abril de 2018, y posterior conversión obligatoria en acciones en fecha 27 de enero de 2014, dirigiendo la demanda contra el Banco Popular Español S.A. (ahora Banco Santander), señalando carecer de conocimientos financieros y haber sido asesorado por el Banco para aquella inicial adquisición de la que carece de documentación contractual y precontractual dada la confianza en la entidad que le hizo pensar que adquirían un producto seguro; según este relato el producto era complejo y desaconsejable para el actor dados sus riesgos, incumpliendo el Banco sus obligaciones de información, diligencia y lealtad, con asesoramiento, sin practicar el necesario test de idoneidad ni el de conveniencia ,habiendo perdido finalmente el actor el valor de la inversión.

La entidad demandada, se opuso a la demanda alegando la improcedencia de la acción de nulidad absoluta, la caducidad de la acción de anulabilidad, y la prescripción de la acción de responsabilidad de daños y perjuicios; en cuanto al fondo se mantiene que el producto cumplió la expectativas del actor pues al tiempo de la conversión en acciones su valor de mercado era de 24.579,70 euros, no habiendo nexo causal entre la posterior pérdida del valor de las acciones y la supuesta desinformación, señalando que hubo información suficiente con entrega del tríptico resumen, con test de conveniencia, y con un saldo final de la inversión al tiempo de la conversión en acciones de 6.363,93 euros de beneficio, por lo que se solicitó la íntegra desestimación de la demanda.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso, razona sobre el producto contratado, rechaza la nulidad absoluta y aborda la acción de anulabilidad para entender que la misma no estaría caducada toda vez que el Banco anticipó la conversión obligatoria por acciones a enero de 2014 sin comunicación al actor por lo que sitúa el inicio del plazo en abril de 2014 cuando empezaron a no devengarse cupones, presentándose la demanda el 4 de abril ; a continuación entra a valorar el fondo del asunto considerando que en la contratación habría habido asesoramiento, tras lo que valora la prueba practicada para considerar que no se hizo ni test de conveniencia ni de idoneidad, infringiéndose los deberes de información por la demandada, por lo que estima íntegramente la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas ( sentencia de 3 de diciembre de 2019 y auto de aclaración de 20 de diciembre de 2019).

El recurso que interpone la demandada contra esta resolución se funda en la alegación en primer lugar de reproducción de la caducidad de la acción de anulabilidad, debiendo fijarse dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto que el inicio del cómputo para el ejercicio de la acción habría de ser el 27 de enero de 2014 con la conversión de los bonos en acciones; en segundo lugar se incide en la desestimación de la acción de anulabilidad al ser irrelevante el error dado el beneficio del producto al tiempo de la conversión en acciones, momento en que se produjo además una confirmación del contrato; asimismo se argumenta sobre la acción indemnizatoria alno concurrir los requisitos legales para su estimación al no haber daño alguno de acuerdo a las sentencias que cita, así como por no haber nexo causal entre el daño y la información proporcionada ya que el riesgo de depreciación de las acciones ha de recaer sobre el inversor; subsidiariamente se solicita que la restitución de las prestaciones debe hacerse según el valor económico de las acciones al momento de su conversión.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad, es cuestión resuelta por nuestro Tribunal Supremo en términos que permite otorgar la razón a la recurrente pese al esfuerzo argumentativo de la juzgadora sobre las circunstancias que pudieran concurrir en el conocimiento por el actor del canje, pues el criterio ya reiterado por el Alto Tribunal otorga sobre esta cuestión una indudable seguridad jurídica.

Esta misma sección en sentencia de 29 de junio de 2020 señalaba:

'Sobre la caducidad.

Recoge la SAP de Vitoria, Civil sección 1ª, del 28 de junio de 2019 (Recurso: 266/2019) lo siguiente:

'En el caso que nos ocupa, los bonos del Banco Popular suscritos por la recurrente se canjearon en acciones en el mes de enero de 2014, con un valor nominal de 26.814,12 €, habiendo obtenido la recurrente una plusvalía de su inversión inicial, 24.000 €. La STS 109/2018, de 2 de marzo, sitúa el plazo de caducidad de una acción de anulabilidad de obligaciones subordinadas en el momento del canje obligatorio por acciones. Entendemos que este criterio es aplicable a la acción de anulabilidad de los bonos convertibles a los que se refieren las presentes actuaciones, porque es a partir de dicho momento cuando el producto objeto de inversión dejó de comportarse como un bono convertible, con retribución periódica, y pasó a ser una acción, en cuanto participación social, con retribución condicionada a la aprobación de dividendos. Este cambio obligatorio, sin intervención consensual de la parte demandante, puso de manifiesto una de las características propias y exclusivas de un producto híbrido complejo, como el bono convertible. De este modo, cualquiera que fuera la concepción que la parte demandante tuviera sobre el producto suscrito, el mero hecho de que el producto pudiera ser objeto de canje sin intervención del consentimiento de la parte inversora puso de manifiesto el error para la demandante'.

Pues bien aplicando el referido criterio en nuestro caso procede confirmar la caducidad apreciada en la resolución de instancia, pues la suscripción de 120 Bonos Banco Popular Convertibles 8% E/2010 se realiza el 19 de noviembre de 2010, por 120.000 € y el 25 de junio de 2012 se produce el canje anticipado por 61.662 acciones de la entidad, por un valor de 115.793,86 €. Luego desde esta fecha y hasta la presentación de la demanda el 8 de mayo de 2018 han trascurrido sobradamente los cuatro años previstos en el artículo 1301 del CC por lo que la acción de anulabilidad esta caducada, procediendo la desestimación de los motivos del recurso relativos a esta cuestión.'

Y la STS, Civil sección 1ª del 24 de junio de 2020 establece al efecto:

'Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.

1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.

2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.'

Por lo que ha de estimarse este primer motivo del recurso y abordarse en consecuencia la acción subsidiaria indemnizatoria basada en el incumplimiento por el. Banco de sus deberes de información, hecho este que la sentencia estima acreditado a la luz de la prueba practicada, en términos que la Sala acepta ahora pues es indudable que se está en el ámbito de una contratación con asesoramiento con un cliente minorista al que no consta realizado ni test de conveniencia ni de idoneidad y respecto de unos productos complejos como son las preferentes y posteriormente los bonos convertibles en acciones cuyo vencimiento se anticipa por el Banco según sus propios criterios.

TERCERO.-Respecto al fondo la reciente STS, Civil sección 1ª del 22 de junio de 2020 establece:

'Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información

1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio. Como recordamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.

2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

4.- Como declaramos en la meritada sentencia 411/2016, de 17 de junio:

'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Examen del caso desde tales parámetros. Los deberes de información en los contratos de inversión

1.- Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala.

2.- En primer lugar, que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en distintas sociedades mercantiles no acredita que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. No se justifica que los productos no complejos en que había invertido antes (fondos de inversión tradicionales y compraventa de acciones cotizadas) tuvieran los mismos riesgos que los expresados sobre los bonos necesariamente convertibles en acciones. Ni tampoco que, con ocasión de la contratación de tales productos financieros, recibiera una información completa y correcta.

Por el contrario, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos. Lo que no queda salvado porque el test de conveniencia recogiera la experiencia inversora del demandante, pues dicho test no se practicó a la otra adquirente y a ninguno de ellos se les hizo el test de idoneidad.

3.- En segundo lugar, la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'

Como anticipamos la Sala no puede sino asumir los acertados razonamientos de la sentencia de instancia en relación a la naturaleza del producto, existencia de asesoramiento, e infracción de los deberes de información por la demandada en la comercialización de las preferentes y posteriormente bonos, siendo en verdad la cuestión ahora discutida la relativa a si en la acción indemnizatoria prevista en el artículo 1101 del CC existiría o no daño indemnizable, pues si debe rechazarse la prescripción de esta acción cuyo plazo es el artículo 1964 del CC, la demandada ahora apelante insiste en el hecho de sustentar sobre esta acción la inexistencia de daño alguno dado el valor de los rendimientos obtenidos y el valor de las acciones en la fecha de la conversión de los bonos por lo que de acuerdo a estas cuentas en su petición subsidiaria el actor le adeudaría dinero a la entidad pese a que lo cierto es que el actor mantuvo sus acciones y perdió todo su valor con la resolución de la entidad por la JUR el 7 de junio de 2017.

Respecto de esta cuestión del daño indemnizable en supuestos semejantes al que nos ocupa la SAP, Pontevedra sección 6ª del 30 de junio de 2020 establece una doctrina reiteradamente aplicada:

'No es posible, sin embargo, establecer un vínculo de causalidad adecuada y suficiente, entre el incumplimiento contractual apreciado (falta de información contractual sobre las consecuencias de la conversión) y el perjuicio concretado en la pérdida de la inversión. Al tiempo de la consumación del contrato de adquisición de las obligaciones convertibles, es decir, cuando se produce el agotamiento y extinción de la relación contractual, al haberse producido definitivamente el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas de los mismos (que se concreta en la fecha de conversión definitiva de las obligaciones en acciones), no existe perjuicio para los suscriptores: el valor de las acciones recibidas a cambio de la obligaciones convertibles es superior al de inversión. Lo que determina la pérdida de la inversión es un hecho posterior (absolutamente desvinculado del contrato de adquisición de obligaciones convertibles, ya fenecido cinco años antes): como afirma la propia parte actora en su demanda, es la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de junio de 2017 'al acordar la amortización de las acciones, lo que ha supuesto para mis clientes, la pérdida de la totalidad de la inversión'.

En suma y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art.1101del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Y en el presente caso no se ha producido menoscabo patrimonial o consecuencias económicas negativas imputables a la infracción obligacional.'

En semejante sentido la SAP, Madrid sección 14ª del 22 de junio de 2020:

'Por tanto, el daño causado se debe concretar en la diferencia entre la cantidad que fue invertida por el cliente, 35.000 euros, y los intereses que había ido recibiendo hasta el momento de la consumación del contrato es decir el momento en que se canjearon los bonos por las acciones( 13.957,68 €) y el valor de las mismas en el momento que las recibió( 6.347,46 euros ), lo que arroja un resultado de 14.694,86 euros, pues las vicisitudes ocurridas a partir de tal momento, en que la actora decidió continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de acciones, no guardan relación alguna con la contratación de los bonos convertibles en acciones.

Por último diremos que es evidente que existe un nexo causal entre el incumplimiento y el daño producido pues el producto de inversión fue contratado por indicación y bajo el asesoramiento de los empleados del Banco Popular que no explicaron con la debida precisión los riesgos que conlleva el producto. Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 y 13 de julio de 2016 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

La SAP, León sección 2ª del 18 de junio de 2020:

'Es por todo ello que si la actora, ahora recurrente, acabó perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante tres años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la recurrida, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1CC), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2CC).

Es por ello que, como decíamos en nuestras anteriores Sentencias de 6 de abril de 2018 y 28 de enero , 14 de febrero y 15 de marzo de 2019 , con remisión a la de 23 de febrero de 2018, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncian la SSAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017, y sección 5, de 25 de abril de 2018, la SAP de Burgos, sección 3, de 24 de enero de 2018, y la SAP de Valladolid, sección 3, de 9 de mayo de 2018).'

La SAP, Madrid sección 25ª del 02 de junio de 2020:

'Desde esta perspectiva, desprendiéndose del documento número 8 de la demanda, que el valor de las acciones por las que fueron canjeados los bonos objeto del negocio jurídico litigioso ascendía a la suma de 64 134,51 euros -lo que supone una pérdida de la inversión de 5865,49 euros (70 000 - 64 134,51 = 5865,49- y que los actores percibieron unos rendimientos brutos por los bonos adquiridos de 8423,00 euros, como justifica el documento número 2 de la contestación (1380,82 + 1411,51 + 1442,19 + 1396,16 + 1396,16 + 1396,16 = 8423), ha de concluirse que no existió daño alguno susceptible de ser indemnizado como consecuencia del incumplimiento contractual atribuido a la demandada, por cuanto la suma del valor de las acciones obtenidas en el canje (64 134,51 €) y de los rendimientos brutos obtenidos por los bonos (8423,00) -72 557,51 (64 134,51 + 8423,00 = 72 557,51)- supera el importe de la inversión inicial (70 000,00 €).

La inexistencia de daño causalmente derivado del incumplimiento contractual atribuido a la demandada -y, por ende, la falta de uno de los presupuestos fácticos exigibles para la procedencia y viabilidad de la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda inicial- determina, consecuentemente, su inviabilidad.'

O la SAP, Madrid sección 20º del 04 de mayo de 2020:

'Y es que como esta Sala ha declarado ya en supuestos similares, la pérdida del valor de las acciones que se pudiera producir tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de que fueran definitivamente amortizadas con valor 0, y en lo que nada consta que influyera la demandada. En definitiva, el riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre los propios actores.

Como se declaró en la STS de 23 de octubre de 2.019, 'si bien es cierto que los demandantes no obtuvieron, a la finalización del contrato, la restitución total del capital invertido, pues recibieron acciones por un valor ligeramente inferior a dicho capital, el cupón del 9% que cobraron compensó dicha pérdida de capital, de modo que la suma del valor de las acciones recibidas más el cupón superó el importe de la inversión inicial', concluyendo al efecto que, por ello, no podrían reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la inversión realizada.

Añade que 'la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, recoge la doctrina de este tribunal que acoge el principio compensatio lucri cum damno, al afirmar:

En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

La STS, sección 1ª del 27 de marzo de 2019, citada por la sentencia de instancia, señala:

'Decisión de la sala:

1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106CC, dijimos:

' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

2.- Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

Pero debemos tener en cuenta los supuestos de hecho examinados por el Alto Tribunal para establecer sus conclusiones afectantes a la determinación del real menoscabo patrimonial ante la realidad de ciertas resoluciones que no descontaban los rendimientos obtenidos en el ejercicio de la acción indemnizatoria, lo que no supone, o al menos no es la ratio decidendi del TS, la fijación del momento del canje como el único posible para la fijación del daño si cual aquí ocurre el actor no procedió a la venta de sus acciones hasta la total pérdida de su valor; en la STS sección 1ª del 05 de octubre de 2018 el supuesto de hecho era el siguiente que el propio Tribunal reseña:

'Entre los años 2005 y 2011, D. Javier y Dña. Amelia realizaron cuarenta y tres operaciones de compra de obligaciones subordinadas de Catalunya Caixa, series 6ª, 7ª y 8ª, por importe total de 250.000 €.

Como consecuencia de una resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a los inversores la suma de 194.335,31 €.

Asimismo, durante la vigencia de la inversión, los Sres. Javier y Amelia obtuvieron rendimientos por importe de 78.512,06 €.

2.- Los Sres. Javier y Amelia interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que ejercitaron una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarlos en 56.164,69 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), más sus intereses legales. Subsidiariamente, solicitaron la nulidad de las adquisiciones de deuda subordinada, con restitución de las prestaciones.

3.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la suma de 56.164,69 €, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.'

Extremo este desde el que ha de entenderse el criterio del Tribunal.

En la SAP sección 11ª de veinte de noviembre de dos mil diecinueve resolvíamos esta cuestión en forma discrepante con las resoluciones de las AP que hemos reseñado, considerando que al no venderse las acciones forzosamente canjeadas en su día el perjuicio alcanzaba la pérdida de su valor, al margen desde luego de tener en cuenta para la consideración neta del daño el importe de lo recibido por los productos adquiridos; decíamos en dicha resolución:

'A) Daño existente.-El Banco sostiene que no existe daño porque la Inversora adquirió las Preferentes a 6400 € y la Conversión de BSOC a Acciones se produjo a 7150,29 €; a lo que habría de añadirse los intereses trimestrales de los BSOC hasta la Conversión. El razonamiento es falaz.

Según la concepción diferencial del daño (v. SAP Madrid 11ª 444/2018, 24.10), 'la estimación de los daños patrimoniales debe tomar como base la diferencia entre el estado del patrimonio después del acto del que se pretende deducir proporciones indemnizatorias y el que sin aquél presentaría' ( STS 1ª 49/1980, 14.2; et. 10.1.1979; 387/1982, 6.10; 416/1992, 28.4; 260/1997, 2.4; 242/2008, 13.3; 628/2009, 30.9; 326/2011, 9.5; 552/2011, 17.7; 470/2012, 18.7; 123/2015, 4.3 y 247/2015, 5.5).

Según lo explicado en el Fundamento antecedente, el momento final de cálculo no es aquí el de la Conversión sino el de consolidación de la pérdida con la amortización de las Acciones (prob. SAP Pontevedra 1ª 419/2019, 17.7). En este caso, el dispositivo de resolución comprendió, dentro de las actuaciones necesarias para la absorción de pérdidas, una reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones del Banco que se encontraban en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Luego la amortización de las Acciones genera una pérdida patrimonial computable por la diferencia entre el valor de transmisión (0 €) y el de adquisición (6400 €).

B) Computación de beneficios.- Además, la cuestión de la computación de beneficios surge cuando el mismo hecho que produce el daño determina a favor de la misma persona un lucro que deba ser computado en el cálculo del daño indemnizable. Los autores del Derecho común opinaron que los lucros debían compensarse con los beneficios (compensatio lucri cum damno); aunque no se trata de establecer una compensación en sentido técnico del crédito indemnizatorio con otro crédito del obligado a indemnizar (Thur, Ob. I 1934, 74). Se trata de una pura imputación o consideración de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoración del daño, por lo cual puede llamarse imputación o computación de beneficios. Esta computación es consistente para quienes sostienen la teoría de la diferencia y, en alguna ocasión, se ha justificado por la interdicción de enriquecimientos sin causa ( STS 1ª 482/1981, 15.12). Ahora bien, la computación no es automática ( SSAP Madrid 11ª 111/2019, 20.3 y juris. cit y rollo nº 625/2018): 'los beneficios que nacen para la persona que sufre el daño jurídicamente relevante como resultado del evento dañoso no deben ser considerados a menos que sea justo y razonable tomarlos en cuenta' (DCFR VI 6:103[1] y 6:100 BW holandés). 'El presupuesto de la computabilidad del beneficio es que daño y beneficio mantengan una conexión normativamente suficiente' (imputación objetiva del lucro a la conducta dañosa), lo que no sucede en lucros fortuitos o procedentes de distinto título. La jurisprudencia afirma que debe existir 'relación entre el daño y la ventaja' ( STS 1ª 482/1981, 15.12) o 'conexión' ( STS 1ª 811/1965, 27.11), 'a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional' ( STS 1ª 301/2008, 8.5) o 'ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste' ( STS 1ª 513/2019, 1.10 y juris. cit.); no procediendo la compensación si el beneficio no es propiciado por el demandado ( SSTS 1ª 957/1998, 17.10 y 247/2015, 5.5; et. 430/1966, 10.6).'

Criterio que hemos de mantener ahora para desestimar la alegación de la recurrente considerando que existe daño indemnizable por la falta de información en que ha incurrido la demandada, daño consistente en el importe de la inversión en las preferentes inicialmente contratados y posteriores bonos convertidos en acciones, descontados los rendimientos obtenidos teniendo en cuenta la pérdida total del valor de las acciones de modo que este valor será cero euros.

La cantidad objeto de condena se concretará en ejecución de esta sentencia y devengará los intereses legales del artículo 1108 del CC desde la fecha de presentación de la demanda, y los intereses del artículo 576LEC desde la fecha de esta resolución.

CUARTO.-Pese a la estimación de la demanda, en su petición subsidiaria la Sala considera que concurren en el supuesto serias dudas de derecho que justifican excepcionar el criterio del vencimiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 394LEC; estas serias dudas se manifiestan en la propia resolución al recoger doctrina de esta misma Audiencia, y de otras, que alcanzan soluciones diversas a la aceptada ahora respecto del hecho determinante de la existencia de perjuicio alguno en atención a la fijación del tiempo en que se tenga en cuenta este perjuicio, el momento del canje de los bonos por acciones o el momento en que se patentiza el perjuicio en caso de no venderse las acciones antes de la completa pérdida de su valor.

Pese a la desestimación del recurso la existencia de aquellas serias dudas antes expresadas determina que no se haga imposición de las costas causadas en la apelación, artículo 398 en relación con el artículo 394LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Banco de Santander, S.A., contra la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil diecinueve, revocamos en parte dicha resolución, y por la presente estimando la demanda interpuesta por Don Braulio contra Banco Santander, S.A., en la acción indemnizatoria ejercitada condenamos a la demandada a que abone a la actora como indemnización la cantidad invertida de 22.004,06 euros minorada con los rendimientos obtenidos por el actor, cantidad que devengará los intereses legales a partir de la fecha de interposición de la demanda, e intereses del artículo 576LEC desde la fecha de esta resolución

No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0634-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.