Sentencia Civil Nº 185/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3157/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-10/001369

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3157/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 539/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MAQUINZA SERVICIOS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ELISABET ANSOALDE OYARZABAL

Abogado/a / Abokatua: ELISA GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES URBITARTE S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ

S E N T E N C I A Nº 185/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de junio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 539/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia a instancia de MAQUINZA SERVICIOS S.A. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. ELISABET ANSOALDE OYARZABAL y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ELISA GOMEZ contra D./Dña. CONSTRUCCIONES URBITARTE S.A. apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE MANUEL RUIZ DEL CERRO DIEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26-12-2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia , se dictó sentencia con fecha 26-12-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Maquinza Servicios, S.A. a Construcciones Urbitarte, S.A. Y condenando en costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se plantea , sustancialmente , como motivo de impugnación de la resolución recurrida errónea valoración de la prueba , dado que las dos partes litigantes suscribieron un contrato de pedido de maquinaria de segunda mano , en concreto , para adquirir el andamio eléctrico y en el referido contrato de pedido , nada se señala acerca del transporte ni del montaje , siendo ello obligación del comprador , se compró el cliente el andamio sin montar , se pactó el pago mediante giros , la maquina se entregó en el domicilio de la demandada y se ofreció a facilitarle los servicios de una empresa para verificar el montaje a cargo de la demandada y se contrató a tal fin a la empresa Alguimaq S.L. , quien verificó el montaje del andamio.

También se impugna por el apelante expresamente los hechos probados de la sentencia de que en el momento de montar el andamio faltaban dos elementos: dos tornillos y una barandilla y a este respecto ha de señalarse que:

1. Estos dos elementos en el montante de una venta de 18.000 euros tienen un valor escaso, que alcanzaría como mucho el 5% del valor total de la venta. Estimar que por faltar estos dos elementos, debe resolverse la venta, es a todas luces desproporcionada.

2. Es obligación de la empresa montadora añadir estos dos elementos para dejar en perfecto estado de uso el andamio.

3. En el propio parte, doc 1 contestación, se señala que será el cliente, la demandada, la que va a colocar estos dos elementos.

4. Se desconoce si lo hizo, aunque es fácil suponer que sí, puesto que desde el dia 8 de junio de 2010, el andamio lo está utilizando la demandada y sigue a fecha de hoy en su poder.

Se ha de entender que el demandado ha sido propietario pacifíco de la maquina sin haber verificado nunca actos encaminados a devolver el mismo , es fácil suponer que sí en caso dos años no lo ha devuelto , es porque lo estaba utilizando.

También se impugnan los fundamentos jurídicos primero a cuarto la exceptio non adimpleti contractus no ha quedado acreditado y nada se dice de la obligación de devolver ni de los dos años que se ha estado utilizando la maquina y la perdida de valor que ello produce.

Y en el suplico se solicita:

.-Se condene a Construcciones Urbitarte S.L. al pago de la suma de 18.627,40 euros, tal y como interesamos en nuestra Demanda, todo ello con expresa imposición de las costas de las dos instancias a la demandada.

.-Subsidiariamente y para el caso de que se estime un cumplimiento defectuoso de la obligación principal, se detraiga el 3% del precio de venta del andamio, esto es, 522 euros, y se condene a Construcciones Urbitarte S.L. al pago de 18.105,40 euros, sin imposición de las costas.

SEGUNDO.-En la demanda se relata que Maquinza Servicios S.A.suscribió con Construcciones Urbitarte S.A. un contrato de pedido de maquinaria de segunda mano de un andamio eléctrico marca Scanclimber modelo Sc -1.300 con número de bastidor 1.207 por un precio de 17.400 euros con fecha 4 de junio de 2.010 y como forma de pago del precio mediante dos giros de 30 de junio de 8.700 euros y 30 de agosto de 8.700 euros.

Con la confirmación de la operación , la demandada remitió a la actora con fecha 8 de junio de 2.010 fax indicando el número de cuenta en la que debian girar los recibos antes reseñados.

Con fecha 8 de junio de 2.010 se hizó entrega a la demandada de la maquina en la localidad de Azpeitia , fimando el Sr Alfredo la conformidad con la entrega en perfecto estado de la maquina y que la maquina habia sido transportada por el empresa Transporfets Kuluxka S.L..

Que la maquina precisaba un montaje para ser utilizada por la demandada y la actora ofreció a Construcciones Urbitarte S.A. facilitarle una empresa que les verificase este servicio , debiendo ser asumido el coste por la demandada puesto que nada consta en el contrato de pedido que la maquina debiera estar debidamente instalada y se contrató a tal fin a la empresa Alguimaq S.L. quien verificó el montaje del andamio.

Se giró la primera factura que fue devuelta y puesto en contacto con la demandada les indicaron que ahora no querian la maquina y que se la llevaran ante esta actitud intercambiaron varios faxes y burofax entre las partes , las facturas ( compraventa , transporte y montaje) por un importe de 18.627, 40 euros no fueron abonadas.

La bateria argumentativa jurídica se contiene en los arts 1.088 , 1.089 y 1.091 del C.Civil y 1.254 , 1.256 , 1.258 , 1.261 , 1.262 y 1.278 del C.Civil , así como 1.101 y 1.455 del C.Civil .

En la contestación a la demanda se señala que la maquina no quedó bien instalada, siendo obligación de la actora dejar la maquina bien instalada y que se ha requerido con fecha 11 de junio de 2.010 a la retirada de la maquina, por lo que se alega la concurrencia la exceptio non adimpleti contractus y se desestime la demanda.

En la sentencia se desestima la demanda por incumplimiento de la parte demandante de no entregar el andamio en condiciones de ser utilizado.

TERCERO.-Con carácter general del contrato de compraventa se derivan una serie de obligaciones para el vendedor en que la esencial sera la entrega de la cosa vendida y estara por ello obligado al saneamiento ( art 1.461 del C.Civil ) y al comprador le competen las acciones genéricas derivadas del incumplimiento contractual del art 1.124 del C.Civil , acciones distintas y compatibles ( T.S. sentencia de 3 de abril de 2.000 ).

Así existe Jurisprudencia consolidada que proclama que la obligación de saneamiento impuesta por el art 1.461 del C.Civil y desarrollada en los arts 1.484 y siguientes del C.Civil no es opuesta o incompatible con las reglas generales de las obligaciones y contratos.

En cuanto al saneamiento , como obligación autónoma de la entrega de la cosa objeto de la compraventa se previenen dos modalidades , la garantía por evicción del art 1.475 del C.Civil , que asegura la posesión pacífica de la cosa , y la garantía por vicios ocultos que asegura la posesión útil en los arts 1.484 y siguientes del C.Civil .

En el concepto de vicios ocultos o redhibitorios se incluyen los vicios o imperfecciones que pueda tener la cosa , si han de entrañar cierta importancia que la haga impropia para el uso a que se destina o que disminuyen de tal modo ese uso que si el comprador los hubiera conocido no hubiera adquirido la cosa o la hubiera adquirido a un precio menor.

Circunstancias que dan lugar a las características acciones edilicias la redhibitoria y la quanti minoris , permitiendo la primera al comprandor desistir del contrato , liquidando con eficacia retroactiva las relaciones contractuales inter partes como si nunca se hubiera celebrado.

Y la segunda sólo da lugar a una rebaja en el precio que , a falta de acuerdo , se determinara judicialmente.

Acciones que no pueden ejercitarse de forma acumulada.

Por otro lado , hay que diferenciar de los supuesto que dan lugar al saneamiento aquellos en que se produce la entrega de cosa distinta.

El T.S. ha diferenciado los supuestos de prestación defectuosa y prestación distinta y ha llegado en algunos supuestos a equiparar los defectos ocultos a los deterioros , desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido , reservando la denominación de ' aliud pro alio ' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa.

Sólo en este último supuesto cabe acordar la resolución del vínculo contractual integrando la exceptio ' non adimpleti contractus' que debe asumir carácter restrictivo , en virtud del principio de conservación de los contratos que impone la válidez parcial del contrato y reducción del precio y la entrada en juego de la excepción ' non rite adimpleti contratus'.

Por último , la Jurisprudencia ha entendido siempre que se esta en presencia de entrega de cosa diversa o ' aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador , al ser el objeto impropio para el fin al que se destina , lo que le permite acudir a la protección dispensada en los arts 1.101 y 1.124 del C.Civil , pués la inaptitud del objeto para el uso a que se debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( T.S. sentencia de 9 de marzo de 2.005 ).

Establecidas las premisas anteriores debera de señalarse que la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda , preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia.

De tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pués, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Pués el artículo 1.124 CC , establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo optar el perjudicado entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses para ambos casos, y si bien es cierto que en la constante aplicación del art. 1124 CC , la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha predicado de forma invariable, a partir de la casi centenaria sentencia de 23 septiembre de 1899 , que las peticiones de resolución y de cumplimiento son incompatibles, no lo es menos que la sentencia de 19 de noviembre de 1990 proclama:

.- son compatibles de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento, aparte de la opción que concede el art. 1124 , la incompatibilidad entre la petición de cumplimiento y la de resolución en los contratos bilaterales surge cuando se solicitan ambas cosas 'al mismo tiempo', pero no es obstáculo para que se formule una petición alternativa o subsidiaria, ya que entonces no existe contradicción y el mismo precepto del art. 1124 autoriza para pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento (sents. entre otras, de 24 de noviembre de 1908, 22 de junio de 1911, 11 de enero de 1949, 5 de mayo de 1953, 2 de febrero de 1973 y 26 de junio de 1990);

.- no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de la imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo art. 1124 agrega que el Tribunal decretará la resolución que se reclama al no haber causas justificadas para señalar plazo.

.- no es de olvidar al respecto que cuando la norma del párrafo 2 del art. 1124 se refiere a que el cumplimiento resultare imposible para poder optar por la resolución, no alude desde luego a una imposibilidad material, sino que puede incluir, entre otros supuestos, a la sobrevenida por el transcurso de largo tiempo sin cumplir el comprador su prestación en la forma pactada y ello hace alejarse indefinidamente el resultado perseguido por la contraparte y sus legítimas expectativas en el cumplimiento debido del contrato al arbitrio de una de las partes, lo que prohíbe el art. 1256 del Código Civil ; y al haber transcurrido con mucho exceso el tiempo en que la prestación debió ser realizada, no es jurídicamente viable una espera indefinida y sin esperanza de que el comprador, cumpla lo pactado.

La Jurisprudencia ha venido interpretando el art. 1124 del C.Civil en el sentido de requerir:

.- Que el contrato contenga prestaciones recíprocas.

.- Que sean exigibles.

.- El cumplimiento por quien ejerce la acción de las obligaciones que le incumbían.

.- Un incumplimiento intencional por parte de la parte incumplidora, de manera que dé a la parte lesionada razones para no creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte ( T.S. sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

A todo lo cual debe añadirse que para acordar haber lugar a declarar resuelto un contrato basta con que se frustre el fin del negocio jurídico para la parte contratante cumplidora, es decir, que viene a ser suficiente con que se dé un incumplimiento inequívoco y objetivo , sin que sea preciso una actuación tenaz y persistente obstativa al cumplimiento.

También la Jurisprudencia viene declarando que la facultad resolutoria del contrato ex art. 1124 del C.Civil puede efectuarse extrajudicialmente sin sujección a forma determinada aunque es precisa la declaración judicial, de que esta bien hecha, por ser conforme a derecho al concurrir los requisitos exigibles al efecto, lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución, sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada ( T.S. sentencia de 27 de octubre de 2004 y 22 de abril de 2005 ).

Por último, la Jurisprudencia ha entendido siempre que se esta en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin al que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los Arts. 1101 y 1124 del C.Civil , pues la inaptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( T.S. sentencia de 9 de marzo de 2005 ).

CUARTO.-En este supuesto , en la demanda se insta el abono del precio y en consecuencia , el cumplimiento del contrato y por otra parte , el demandado opone el incumplimiento de la obligación sustancial del contrato de compraventa , de dejar instalada la máquina en condiciones para su uso con cumplimiento de la normativa de seguridad que regula los aparatos elevadores y que en consecuencia , no puede solicitar el cumplimiento el actor.

Es decir , se ejercita la acción del art 1.124 del C.Civil y ante el incumplimiento del demandado el actor ha solicitado el cumplimiento de la obligación.

Al alegarse errónea valoración de la prueba debe señalarse aun cuando el recurso de apelación es un recurso de cognición plena , es doctrina jurisprudencial unaníme que la valoración probatoria es función exclusiva del juzgador de instancia y que sólo sera revisable cuando concurra error de hehco palmario , irracionalidad o arbitrariedad , que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasado como señala la sentencia del T.S. de 4 de diciembre de 2.007 y 11 de noviembre de 2.010 .

Por lo tanto , lo que procedera es examinar en la alzada sí en la valoración conjunta del material probatorio , pués no hay precepto que exiga una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, el juez a quo se ha comportado de froma ilógica , arbitraria , contraria a las máximas de experiencia o las normas de la sana crítica o por el contrario , la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos del proceso, quedanod vedada la pretensión de sustituir el criterio obejtivo del organo enjuiciador por el propio de las partes.

Y sin que puedan soslayarse las rgelas de la carga probatoria contenidas en el art 217 de la L.E.Civil que exige el actor acreditar los hechos que constituyen la base o sustento de su pretensión y a la demandada los hechos impeditivos o extintivos que opone para que se acoga la pretensión principal.

En el acto del juicio el representante de la demandada manifiesta que es jefe de obra de la misma, se le exhibe documento nº 1 de la demanda , que es su DNI y su firma, en que consta el pedido de un andamio de segunda mano, y se le exhibe documento nº 2 autorización de giro, se habló con Juanma que debia ser montado y en marcha en el destino de trabajo.

Recibieron el andamio pero sin poner en funcionamiento , estaba cerrando bloques , para hacer cierres se utiliza , no sabe a quien mado la actora para montar, para ellos todo lo contrataron con Maquinza, que mande a un transportista o a montar los andamios ellos no saben quienes no son.

Cuando compra una maquina se la entregan montada y con todos los certificados , se avisó para devolver se le dió un plazo y que sino se retirara.

La maquina esta en el pabellón donde se dejó para trabajar , se le dijó que retirara y allí esta si no iban a traer la documentación y poner en marcha.

Tenian un coordinador de seguridad en obra , fue un montador de Maquinza y se le exhibe documento nº 1 de la contestación que es certificado que entrega el instalador que mando Maquinza y que faltan elementos de seguridad y que se lo dijó y el coordinador prohibió su uso al no tener los elementos de seguridad.

Documento nº 7 de la demanda lo reciben y consta que no ha quedado bien instalado y que no lo utilizaran y les han requerido en varias ocasiones para que lo retiren.

La Sra Ismael trabaja en Maquinza S.A. directora comercial, se firmó pedido de maquinaria y las condiciones consta , se le entregó , se contrató una empresa para instalar y les exigió un certificado de que el andamio estaba bien montado , les dijeron que no se lo podian dar ya que ellos no lo habian montado y de ahi vivo la discusión.

Raimundo es el jefe de ventas , se dió instrucción Algimar fuera a montar y esa empresa no recuerda que les comunicó si que faltaban elementos.

No es cierto que suministraran el andamio sin sistemas de seguridad , que el montaje lo hace el instalador donde les dice el cliente.No les ha requerido para retirar, pero ello no lo retiraron , ya que ellos lo habian vendido.

Instalar no era responsabilidad de Maquinza S.A. , cuando alquilaban andamios tenian montadores, a veces la operación de venta es con montaje.

Sr Jesús Ángel trabaja en Algimag , intervino en hacer el certificado nº 1 de la contestación a la demanda, con estas deficiencias el andamio no se puede utilizar , no subsanaron porque ese aparato no es suyo y tenian que traer todo el material, que no puede colocar barandillas si no las tiene , ellos montajaron el aparato sin no estan los elementos que faltan , con lo que tienen , la barandilla tiene que traerla la maquina.

El certificado de instalación no es competencia suya , le contrataron por Maquinza para montar , solo para montar no instalar pués hay una diferencia técnica entre montar e instalar , a más de treinta de la pared tiene que existir barandilla , no había pared se indica donde indica el cliente y había 50 cms.

El trabajo de montar por cuenta de Maquinza y se le pasaron la factura a ella.

El que el trabajo se ha hecho es independiente del certificado de instalación , es ingeniero técnico, no se debería utilizar en obra lo prohibía el coordinador de seguridad, los responsables de la instalación para ellos era Maquinza.

Sr Eliseo , coordinador de seguridad de la obra , el andamio llegó a la obra de la demandada, una vez instalador montó no quedo bien instalado , se requirió documentos y no se les dió , le faltaban elementos de seguridad , no estaba correctamente montado , no recuerda si se le dijó a Maquinza el se lo dijó a su intelocutor en la obra.

No estaba montado en condiciones y no estaba correctamente montado , es un medio auxiliar tiene estar bien montado y certificado de funcionamiento.

La cuestión que constituye el caballo de batalla en esta litis se refiere a las concretas obligaciones que derivan del contrato de compraventa de la maquina de segunda mano , en concreto , sí la misma incluye , entre las obligaciones de la vendedora, la obligación de montar e instalar la maquina vendida en correcto estado de funcionamiento en el lugar de la entrega , en el domicilio de la compradora lo que comprende el cumplimiento de la normativa existente en materia de seguridad para poder utilizar la maquina en obra o sí la misma eran unicamente entregar la maquina adquirida.

Para interpretar el contenido obligacional del contrato se atendera a los actos coeténeos y posteriores al mismo de conformidad con el art 1.282 del C.Civil .

Y así con la demanda se aporta:

.- factura del transporte de la maquina librada a nombre de la actora , documento nº 4 , folio 10.

.- y el presupuesto de Alguilmaq para instalar el andamio en pab.ind.Azpeitia , documento nº 5 , folio 12, también enviado a la actora.

Estas facturas avalan la tesís de la demandada de que ambos conceptos , transporte y montaje , estaban incluidos en el contrato , ya que sí esta operación fuera a cuenta , bajo la responsabilidad de la compradora no se explica el contenido de la comunicación obrante al documento nº 7 , folio 16 que remite la actora a la demandada en que consta expresamente:

'A la vista de la imposibilidad de contactar telefónicamente con Vds, les comunico que la empresa que les indicamos que, a su cargo, les podía montar el andamio que nos han comprado, ALGUIMAQ S.L., nos ha comunicado que el andamio aún no ha quedado perfectamente instalado, motivo por el cual, les indicamos que no lo utilicen.

El andamio de segunda mano lo compraron sin montaje, así consta en el pedido, y tal y como quedamos con Vds, se les va a proceder a girar el importe de 986,00 euros a que asciende el total que nos ha remitido ALGUIMAQ S.L. por el montaje del andamio.

Tan pronto nos sea facturado el importe del transporte de dicho andamio hasta su lugar de montaje, procederemos de igual modo'.

Y del documento nº 2 de la contestación en la comunicación que la actora remite a Alguimaq en la que se menciona:

'A la vista de la imposibilidad de contactar telefónicamente con Vds, les comunico que de conformidad con el parte de montaje del andamio que realizaron para la empresa Construcciones Urtiarte S.L., quedaban algunos elementos pendientes de instalar de forma correcta, así que les requiero para que antes de mañana dia 23 de junio de 2010, procedan a dejar el andamio en perfecto estado.

Es una grave irresponsabilidad por su parte el hecho de dejar un andamio así y si el cliente nos plantea problemas, nos veremos en la obligación de reclamarles por los daños y perjuicios que nos están ocasionando'.

Así como la posterior del folio 98, entre las mismas partes, en que se solicita se indique sí han procedido a acabar con la instalación del andamio propiedad de Urbitarte.

El hecho de que dicho montaje no se efectuó de manera adecuada se evidencia , además , de por las declaraciones del propio montador , Don Jesús Ángel , de la testifical del coordinador de seguridad de la obra , Don Eliseo , y del certificado de montaje andamio eléctrico , documento nº 1 de la contestación , folio 96, en cuyo apartado de observaciones se recoge:

'Falta un tornillo en el patin de parada. Se coloca con alambre. Los tornillos de sujeción de la protección de columna se quedan cortos. Se coloca con alambre. El hueco delantero es mayor de 50 cmts. Se deja sin barandilla de protección. colocarán por cuenta del cliente avances y barandillas'.

También como documento nº 6 de la demanda se aporta comunicación remitida por la demandada a la actora de fecha 21 /06/2.010 en que se señala que:' no procede la aceptación de la factura nº NUM000 motivado por la no presentación en fecha ( límite 16 de junio de 2.010 ) por parte de la actora de la documentación de la maquinaria exigida por la demandada y también por el coordinador de seguridad de la obra.

Rogamos la retirada urgente de la maquinaria.Construcciones Urbitarte S.A. a partir de estar notificación , no se hace reponsable del estado de la maquinaria', folio 15.

Lo que unido a las comunicaciones antes mencionadas para que se termine la instalación en condiciones dirigidas por la actora al instalador avalan que esta obligación de puesta en marcha en el domicilio de la demandada integraba el contrato , así como la entrega de la documentación necesaria para poder utilizar la maquina en obra , por lo que no puede solicitarse por la actora el cumplimiento de la obligación de abono del precio que en virtud del contrato de compraventa corresponde a la demandada al no haber cumplido la obligación principal del citado contrato.

Ello implicara la desestimación de la petición subsidiaria articulada en el recurso , que articula el incumplimiento no es esencial , el incumplimiento defectuoso con reducción del precio en un 5% de su valor , pués modo alguno puede hablarse de incumplimiento defectuoso , ya que de la prueba articulada ha quedado probado que la maquina no disponía de la documentación precisa para quedar instalada en obra con las exigencias legales , ello supone que en modo alguno pueda hablarse de incumplimiento defectuoso , de exceptio no rite adimpleti contractus , sino de incumplimiento esencial.

QUINTO.-La desestimación del recurso supone que las costas se impongan al apelante en aplicación del principio del vencimiento de los arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maquinza S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Azpeitia de fecha 26 de diciembre de 2.011 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.