Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Juzgado de Primera Instancia - Eivissa, Sección 2, Rec 920/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 IBIZA/EIVISSA

SENTENCIA: 00184/2017

CALLE SAN CRISTOFOL S/N EDIFICIO CETIS 2º PLANTA

Teléfono: 971.31.55.18, Fax: 971.19.02.78

Equipo/usuario: MAG Modelo: 0030K0

N.I.G.: 07026 42 1 2016 0004174

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000920 /2016

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Cirilo

Procurador/a Sr/a. SAGRARIO QUEIRO GARCIA

Abogado/a Sr/a. JOSÉ LORENZO VÁZQUEZ DEMANDADO D/ña. BANCO SANTANDER

Procurador/a Sr/a. JOSE LOPEZ LOPEZ

Abogado/a Sr/a. FEDERICO SERGIO SÁNCHEZ GIMENO

SENTENCIA nº 184/17

En Ibiza, a 2 de junio de 2.017.

ALFONSO MANUEL FERNÁNDEZ GARCÍA, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, habiendo visto los autos seguidos en este Juzgado al Juicio Ordinario número 920/2016, a instancia de D. Cirilo , como parte demandante, representado por la procuradora Doña SAGRARIO QUEIRO GARCÍA y asistido por el letrado D. JOSÉ LORENZO VÁZQUEZ, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., como parte demandada, representada por el procurador D. JOSÉ LOPEZ LÓPEZ y asistida por el letrado D. SERGIO SÁNCHEZ GIMENO, procede

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

a dictar la presente resolución

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de octubre de 2.016 se presentó demanda de juicio ordinario en la que, después de exponer los hechos y los fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, terminó suplicando que se dicte sentencia en la que:

Se declare la nulidad absoluta del contrato de suscripción de los Valores Santander habidos entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, y en concreto de la suscripción de 45 títulos de Valores Santander por importe de 225.000 euros, acordando la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por la partes, con sus frutos e intereses, condenando a la demandada a devolver la suma invertida de 225.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia, e incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción, debiendo el actor devolver las acciones del Banco Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimiento en efectivo generados por las acciones del Banco Santander recibidas tras la conversión, así como los rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco Santander con el interés legal desde su recepción.

De no entenderse procedente la nulidad de pleno derecho, que se declare la anulabilidad de la suscripción de Valores Santander antes indicada.

Todas ellas por vicio del consentimiento prestado por mi representado, por concurrencia de error y dolo, acordando la recíproca devolución de las prestaciones recibidas por la partes, con sus frutos e intereses, condenando a la demandada a devolver la suma invertida de 225.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia, e incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción, debiendo el actor devolver las acciones del Banco Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimiento en efectivo generados por las acciones del Banco Santander recibidas tras la conversión, así como los rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco Santander con el interés legal desde su recepción.

Subsidiariamente, para el caso de no entenderse procedente la nulidad ni la anulabilidad de la suscripción de 45 títulos de Valores Santander, que se declare la resolución de la misma, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concretan en la devolución a la parte actora de la suma invertida de 225.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia, e incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha por el Banco demandado más el interés legal desde su recepción, debiendo el actor devolver las acciones del Banco Santander recibidas por la conversión de los valores, las nuevas acciones que haya podido percibir como rendimiento en efectivo generados por las acciones del Banco Santander recibidas tras la conversión, así como los rendimientos en efectivo generados por las acciones del Banco Santander con el interés legal desde su recepción.

Y todo ello con expresa condena en costas.

SEGUNDO. Dictado decreto de admisión de la demanda, se emplazó a la parte demandada para que contestara a la misma, lo que efectuó en el plazo legalmente establecido, y en la que terminó suplicando que se desestime la demanda presentada de adverso y se impongan las costas a la demandante.

TERCERO. El día 30 de mayo de 2.017 tuvo lugar la Audiencia Previa al Juicio, en la que ambas partes comparecieron en forma, con la representación de procurador y la asistencia de letrado, proponiendo las pruebas que tuvieron por conveniente, y admitiéndose únicamente la prueba documental, declarándose, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 LEC , el procedimiento concluso para sentencia, sin necesidad de previa celebración de juicio.

CUARTO. En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, quedando la audiencia previa grabada en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido, dando cumplimiento a lo previsto en el art. 147 de la LEC .

Fundamentos

PRIMERO. De la acción principal ejercitada en el presente procedimiento. Acción de nulidad o anulabilidad por vicios en el consentimiento del demandante en la compra de Valores Santander. Alegación de la entidad demandada de caducidad de la acción.

En la demanda se ha ejercitado con carácter principal la acción de nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento del actor al contratar el día 27 de septiembre de 2.007 la compra de 52 Valores Santander, por importe total de 260.000 euros, a razón de 5.000 euros por cada Valor Santander, pero solicitándose exclusivamente en la demanda la nulidad o anulabilidad de 45 de estos Valores Santander, por importe de 225.000 euros.

Habiéndose alegado en el escrito de contestación a la demanda la caducidad de dicha acción, procede resolver esta cuestión en primer lugar, dado que la estimación de esta excepción impediría continuar con el examen del resto de cuestiones controvertidas que afectan a esta acción principal.

SEGUNDO. De la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad por error en el consentimiento.

Sobre esta cuestión debemos partir de la doctrina iniciada a partir de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2.015 , que se ha reiterado con posterioridad en multitud de ocasiones, como en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.015 o la sentencia 130/2017, de 27 de febrero 2017 :

'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato.... 5.- Al interpretar hoy el artículo 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el artículo 3 CC ...... La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Aún a riesgo de reiterar argumentos, reproducimos los dicho por el Tribunal Supremo, Sala Primera,de lo Civil, auto de 23 de septiembre de 2015, Rec. 1908/2014 :

'...la sentencia analizada concluye que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado... En este sentido, en total coherencia con la sentencia de esta Sala, la resolución recurrida niega que eldies a quocomience a computarse desde la perfección del contrato y sostiene que el contrato terminó sus efectos al generarse el canje obligatorio de estos títulos por acciones de Catalunya Banc.'

La citada doctrina jurisprudencial ha sido acogida por la Audiencia Provincial de Les Illes Balears,Sección 5ª, sentencia 368/2016, de 19 de diciembre, Rec. 438/2016 , en la que se hace un estudio exhaustivo y completo de todas las cuestiones relacionadas con los Valores Santander, y en la que se indica que:

'La sentencia de instancia, con cita de la STS de 12 de enero de 2.015 , considera que la fecha a partir de la cual el demandante pudo descubrir el error fue la de canje obligatorio por acciones el día 4 de octubre de 2.012, y, con anterioridad los bonos tenían una parte esencial que quedaba por desarrollarse, como era el valor real de esos valores a efectos de la conversión en acciones del Banco de Santander, y hasta el momento de la conversión, el adquirente no puede saber la extensión real de las cargas a soportar'.

TERCERO. De la aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Caducidad de la acción de nulidad y anulabilidad ejercitada con carácter principal.

En el escrito de demanda se considera (página 83, in fine) que las acciones de nulidad y anulabilidad ejercitadas no han caducado alegando que el dies a quo para el cómputo del plazo de 4 años comienza el día en que tuvo lugar la conversión en acciones de los 45 Valores Santander cuya nulidad o anulabilidad se reclama, conversión que tuvo lugar el 4 de octubre de 2.012, interponiéndose el escrito de demanda el día 3 de octubre de 2.016, no habiendo transcurrido por tanto el plazo de 4 años de caducidad.

Siendo cierto que la conversión o canje en acciones de los 45 Valores Santander cuya nulidad o anulabilidad se solicita tuvo lugar el día 4 de octubre de 2.012, y que es reiterado el criterio jurisprudencial que considera que el dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad es el de la conversión en acciones de los valores adquiridos, también lo es que este criterio se aplica siempre que con anterioridad a dicha fecha no se acredite algún hecho que hubiera permitido al cliente-demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto que había adquirido, siendo así que en el presente caso se ha dado la particularidad (que no se observa en la mayor parte de los litigios de esta naturaleza) de la existencia de un hecho anterior al citado día 4 de octubre de 2.012 que permite fijar el dies a quo en una fecha anterior, como fue que el demandante, de los 52 Valores Santander que adquirió en el año 2.007, procedió a la venta de 3 Valores Santander el 20 de enero de 2.010, y que el día 28 de febrero de 2.011 igualmente vendió 4 Valores Santander, por lo que fue en la primera de estas fechas (el 20 de enero de 2.010) cuando el demandante pudo, mostrando una diligencia razonable, haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento que inicialmente pudo haber sufrido (en el escrito de demanda se dice que la actora contrató los Valores Santander en la absoluta creencia de que era un producto seguro, rentable y con el dinero garantizado) y que este vicio afectaría, no solo a los Valores Santander vendidos, sino también a los 52 Valores Santander por él adquiridos, por ser productos de idéntica naturaleza y funcionamiento.

Como consecuencia de la primera venta de 3 Valores Santander realizado el 20 de enero de 2.010, se ingresó en la cuenta personal del demandante (documento nº 7 de la demanda) la cantidad de 12.235,53 euros, percibiendo, en consecuencia, una cantidad inferior al valor nominal de los 3 Valores Santander por él adquiridos (15.000 euros). Lo mismo ocurrió con la segunda venta realizada el día 28 de febrero de 2.011, en la que se ingresó la cantidad de 13.116,94 euros, también por debajo del valor nominal de los 4 Valores Santander (20.000 euros).

Por lo expuesto, es en la fecha en que tuvo lugar la primera venta de los Valores Santander cuando el demandante pudo descubrir que lo realmente adquirido por ella no era un producto similar a un plazo fijo, siendo a partir de esa fecha cuando, como dice la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6º, sentencia de 16 de mayo de 2016 , 'le es cognoscible la causa de anulabilidad, o se presume que le era cognoscible, según un criterio de normalidad', siendo a que 'a partir de dicha fecha la demandante podría reaccionar contra el error en el consentimiento cometido'.

Es más, la propia parte demandante reclama únicamente la nulidad o anulabilidad de los 45 Valores Santander que fueron canjeados por acciones el 4 de octubre de 2.012, pero no solicita la nulidad o anulabilidad de los otros 7 Valores Santander por él adquiridos y posteriormente vendidos, precisamente porque debía ser consciente que con relación a estos Valores Santander el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad era el de la fecha de la venta de dicho valores (más en concreto, la fecha de la primera venta), dado que es en ese momento cuando el demandante, empleando una diligencia media, pudo advertir que en su cuenta personal se recibió por dicha venta una cantidad inferior a su valor nominal y que, en consecuencia, el producto no se asemejaba a un depósito a plazo fijo.

Siendo ello así, sería una entelequia afirmar que en la fecha en que procedió a la venta de los Valores Santander (años 2.010 y 2.011) pudo haber conocido los riesgos dimanantes de los Valores que vendió, y que con relación a los Valores no vendidos, no se apercibiera en esas fechas de que estos estaban sujetos a los mismos riesgos.

Es por ello que a partir de la venta realizada el 20 de enero del 2.010 pudo haber conocido el vicio de consentimiento en el que podían estar incursos los 52 Valores Santander, comenzando en esa fecha el plazo de caducidad de los citados 52 Valores.

Por todo ello, aun cuando se considerara que en esta fecha podría todavía persistir error en la demandante, este no podría ser excusable, pues podría haber sido vencido mediante el empleo de una mínima diligencia, al constar en su cuenta personal que el precio obtenido por estos valores era inferior a su valor nominal.

Se alega en el escrito de demanda que la madre del actor también tuvo que firmar la suscripción de los Valores Santander en el año 2.007 porque la cuenta con la que se financió su adquisición estaba a nombre de los dos, indicándose en el Hecho Tercero de la demanda que la madre del actor falleció el 10 de febrero de 2.008 (documentos nº 5 y 6 de la demanda), siendo designado el único heredero el hoy actor por medio de escritura pública de 21 de octubre de 2.011 (documento nº 6 de la demanda) por cuanto que sus tres hermanos renunciaron a la herencia de su madre.

Teniendo en cuenta ello, con relación a las acciones de nulidad o anulabilidad que le pudieran haber correspondiendo a la madre del actor, estos se transmitieron mortis causa al hoy actor en todo caso y a lo más tardar el citado día 21 de octubre de 2.011, pudiendo por ello este a partir de esa fecha ejercitar las acciones de nulidad o anulabilidad que inicialmente le correspondían a su madre, por tener ya en esa fecha conocimiento del vicio en el consentimiento prestado, razón por la cual los derechos y acciones judiciales que podía haber heredado de su madre también se encontrarían caducadas en la fecha en que se interpuso la demanda, el 3 de octubre de 2.016.

CUARTO. De la acción subsidiaria. Acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información.Acción no prescrita.

Posición de las partes.

La parte demandante solicita de manera subsidiaria en el suplico de la demanda resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, con resarcimiento de daños y abono de intereses.

La entidad demandada alegó (página 58 de la contestación) que esta acción está prescrita al serle de aplicación el plazo de prescripción de tres años previsto en el artículo 945 CCo para las acciones contra los agentes de cambio y bolsa, manifestando que dicho plazo se ha hecho extensivo, de acuerdo con la STS de 23 de febrero de 2.009 , a las sociedades que presten servicios de inversión, como ocurre en el presente caso con la entidad demandada.

Valoración Jurídica.

Se considera que la acción no está prescrita, siendo de aplicación el plazo general previsto en el artículo 1964 CC . Para ello seguimos los argumentos dados por la Audiencia Provincial de Murcia,Sección 1ª, sentencia 391/2016, de 17 de octubre, Rec. 389/2016 :

'Ciertamente nos encontramos ante una cuestión que no puede considerarse como pacífica en la jurisprudencia menor. La parte apelante parte de considerar aplicable a este caso lo previsto en el artículo 945 CCo que establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones para exigir responsabilidad a los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en las que intervengan por razón de su oficio, equiparando a tal efecto a las sociedades de inversión con los citados profesionales tras su desaparición por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta automática equiparación es cuestión discutida por la jurisprudencia menor pues es negada por las SSAP Madrid (11ª) de 30 de septiembre de 2015 y Álava (1ª) en sentencias de 1 de junio y 30 de diciembre de 2015 . Por el contrario, es aceptada por la SAP Valladolid (3ª), de 13 de octubre de 2015 .

Sin embargo, este tribunal, con independencia de que considera más acertada la primera de las posturas señaladas, entiende que el problema principal no es tal equiparación sino el tipo de acción ejercitada. En tal sentido, puede afirmarse que no existe ninguna contradicción entre las SSTS de 23 de febrero de 2009 y la de 9 de septiembre de 2014 que han sido citadas por cada parte en defensa de sus respectivas posiciones, sentencias éstas que ponen su acento en el tipo de acción.

En efecto, la STS de 23 de febrero de 2009 señala que 'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores -artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda- en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 CCo en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas deservicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'.Es evidente que se trata de una sola sentencia y que por ello no puede considerarse todavía como jurisprudencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.6 CC , pero ello no implica que no deba ser tomada la misma en consideración, pues mantiene una doctrina razonable en atención a la alteración derivada de la Ley de Mercado de Valores para los profesionales que intervienen en dicho ámbito mercantil. Lo decisivo de esta sentencia radica en que circunscribe la aplicación del plazo de tres años del artículo 945 CCo a los estrictos términos de dicho artículo, esto es, las acciones de responsabilidad contra los profesionales que operan en el mercado de valores, en sustitución de los agentes de cambio y bolsa, incluyendo por tanto a las sociedades de inversión. Ello implica que no toda reclamación derivada de un contrato de estas características estará sometida al plazo de tres años, sino sólo las acciones directas de responsabilidad contra la sociedad de inversión.

Por ello, no es contradictoria la STS de 9 de septiembre de 2014 , dictada por el Pleno del Alto Tribunal, cuando señala que 'Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del artículo 1301 CC que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el artículo 1964 CC '.

El Tribunal Supremo diferencia nítidamente en estas dos resoluciones los diversos plazos aplicables en este tipo de procedimientos sobre productos financieros complejos:

el plazo de prescripción de tres años del artículo 945 CCo para las acciones de responsabilidad de las sociedades de inversión;

el plazo de 4 años, de caducidad, del artículo 1301 CC para las acciones de anulación del contrato por vicios del consentimiento; y

el plazo de quince años, de prescripción, del artículo 1964 CC para el resto de las acciones, ahora reducido a un plazo de cinco años, de acuerdo con la redacción dada al mismo por la Ley 42/2015. Por ello la solución a la cuestión planteada es simple, pues basta determinar qué acción se ejercita y aplicar el régimen legal correspondiente.

Partiendo de las consideraciones anteriores, basta examinar la demanda interpuesta para encontrar la respuesta al problema jurídico planteado. La parte actora ejercita una acción de resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de información e indemnización de daños y perjuicios derivada de dicha resolución. No estamos ante una acción de responsabilidad de la sociedad de inversión, sino de resolución contractual al que el artículo 1124 CC anuda el derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios, no estando justificada la pretendida aplicación del artículo 945 CCo sino el plazo general de prescripción vigente en la fecha de los contratos en el artículo 1964 CC , por lo que no hay duda alguna de que la acción no está prescrita'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª, Sentencia138/2016, de 20 de abril, Rec. 581/2015 :

'nos hallaríamos ante una acción personal de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, que prescribiría hoy a los cinco años conforme a lo establecido en los artículos 1.964 y 1939 CC , pero al tiempo de interponerse la demanda a los quince años'.

QUINTO. Del examen de fondo de la acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información. Desestimación.

Posición de las partes.

En el escrito de demanda se ejercita esta acción sin observase en ella de forma clara un fundamento jurídico concreto, más allá de la genérica alegación realizada en el suplico de la demanda relativa al incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información.

La entidad demandada (páginas 56-ss contestación) alega que no se cumplen los requisitos exigidos para declarar la resolución del contrato y para que surja la obligación de indemnizar, por cuanto que las causas que puedan lugar a la resolución del contrato por incumplimiento contractual deben estar motivados en hechos posteriores a la celebración del contrato, y en el presente caso, la actora únicamente alude en la demanda al incumplimiento de los deberes previos a la celebración del contrato.

Doctrina Jurisprudencial.

LaSala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, sentencia de 13 de julio de 2.016 ha declarado que:

'... un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del artículo 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente... es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, sentencia de29 de enero de 2.016 :

'Con relación a las pretensiones subsidiarias de resolución por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios, sólo pueden tener encaje en el desarrollo del contrato, es decir, por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las prestaciones convenidas, no en los deberes de información al cliente antes de contratar, ni sobre la conveniencia e idoneidad del producto para ofrecerlo al cliente, pues las referidas obligaciones son precontractuales y sólo trascienden respecto a la validez del contrato, pero no inciden en la regularidad de su cumplimiento. En este sentido, la demanda traslada a las pretensiones ahora estudiadas los mismos hechos aducidos para fundamentar la petición de nulidad, de modo que entre todas las aducidas sólo encontramos referencia incardinable en la pretensión relativa al cumplimiento del contrato la que alude a no haberse cumplido la obligación de informar y advertir al cliente sobre la pérdida progresiva de valor de las acciones. El hecho, además de estar alegado de manera vaga y sin indicar medio probatorio alguno para justificarlo, en ningún caso está relacionado con el cumplimiento del contrato que nos ocupa, pues una vez canjeadas las obligaciones por acciones no consta que se hubiese convenido la gestión de esas acciones como una obligación derivada de la conversión'.

Valoración Jurídica.

En el presente caso, no habiéndose alegado en el escrito de demanda de una forma expresa que con posterioridad a la formalización del contrato y durante el desarrollo del mismo la entidad demandada incurrió en conducta negligente o dolosa que supusiera un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, no se cumplen por ello el primero de los requisitos exigidos por los artículos 1.101 y 1.124 CC para decretar la resolución del contrato (conducta negligente o dolosa), no quedando tampoco acreditado ni concretado el segundo de los requisitos exigidos, como es el daño, siendo doctrina reiterada ( SSTS 29.12.2004 ) que 'la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, no siendo posible la condena por daños presuntos', y en el presente caso los daños y perjuicios alegados ni son ciertos ni están determinados, pues para ello hubiera sido preciso que el demandante hubiera procedido a la venta de las acciones que recibió por la conversión/canje de los 45 Valores Santander, lo que no ha realizado; sería solo a partir de esta venta cuando hubiera podido quedar materializado el daño o pérdida patrimonial que se alega en la demanda, siendo, por otra parte, que la bajada en la cotización de las acciones del Banco Santander y la cotización fluctuante inherente a ellas pudiera haber sido motivado en buena medida por la propia crisis financiera económica, por lo que la eventual disminución del capital invertido (la cual, como se ha dicho, únicamente quedaría acreditada con la venta de las acciones) no es imputable a acción negligente o dolosa de la entidad financiera.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, Sentencia 325/2016, de9 de marzo, Rec. 1120/2015 :

'La determinación de la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios se fija conforme a criterios fijados de forma consolidada por esta Sala atendiendo a que 'las pérdidas por la inversión no son el importe total de la inversión, ..., sino que se fijan en la diferencia entre el importe total de la inversión, ..., restando el importe total de los rendimientos de tales productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) más el importe obtenido por la venta de las acciones con que se recompraron aquellos (por todas, la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 ; también la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 : 'el daño causado a la actora lo centramos en la diferencia entre el importe desembolsado para su obtención (... euros) menos el importe total de los rendimientos obtenidos durante los siete años que le rindieron cupones (... euros conforme al documento 4 de la contestación), menos el importe bruto (... euros) obtenido por la venta de acciones); pudiendo efectuarse su determinación bien en ejecución de sentencia (como decidió la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 : 'a fijar en ejecución de sentencia, con el devengo de intereses legales desde la fecha de la presente sentencia'), o en la propia sentencia que resuelve (supuesto de la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 : 'sin diferir su cálculo a ejecución, al estar plenamente determinados y cuantificados los rendimientos de los productos contratados y lo obtenido por el recurrente con la transmisión de las acciones que se titulares a su favor por el canje forzoso')'.

Sobre esta cuestión, aunque desde otra perspectiva, se ha pronunciado laAudiencia Provincial de ACoruña, Sección 3ª, sentencia 288/2016, de 26 de julio, Rec. 238/2016:

'Se ejercitó como pretensión subsidiaria una acción solicitando la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por haber incurrido Banco Santander en culpa contractual del artículo 1.101 CC , y que también se rechazó en la sentencia apelada. La exposición del apelante es una reiteración, bajo otra óptica, de lo ya dicho: que comercializaron un producto infringiendo normas imperativas de consumidores y usuarios, que el director actuó dolosamente para convencerlo y que prestase consentimiento abusando de la confianza de muchos años, no facilitándole la información adecuada. El motivo no puede ser estimado. Lo que se está planteando es nuevamente la anulabilidad del contrato, si bien con fundamento en un supuesto dolo del bancario (lo usual es invocar el error en la contratación por falta de información), pero la acción de anulabilidad está caducada'.

SEXTO. De las costas.

A pesar de desestimarse en su integridad la demanda, las peculiares y excepcionales circunstancias concurrentes en el presente caso, relativas a que el demandante procedió en los años 2.010 y 2.011 a la venta de Valores de idéntica naturaleza y funcionamiento cuya nulidad o anulabilidad ahora se solicita, siendo ello lo que ha hecho que en el presente caso haya cedido el criterio jurisprudencial que considera que el dies a quo para el ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad es a priori el de la conversión en acciones de los valores adquiridos, aconsejan la no imposición de las costas a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la autoridad que la Constitución y las leyes me confieren,

Fallo

Que desestimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de D. Cirilo , como parte demandante, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., como parte demandada, debo absolver y absuelvo a esta de los pedimentos deducidos en su contra.

No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación en este Juzgado dentro del término de VEINTE días, a partir de su notificación, y cuyo conocimiento le corresponderá a la Audiencia Provincial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, en el mismo día de su fecha estando celebrando Audiencia Pública en Ibiza.