Sentencia Civil Nº 184/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 219/2012 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00184/2014

SENTENCIA Nº 184

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:NUEVE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 219 de 2012, dimanante de Juicio Ordinario nº 49/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2012 , siendo parte, como demandados-apelantes, D. Pelayo y Dª María Cristina , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª Diana Romero Villacian y defendidos por la Abogada Dª Yolanda Candelas Arnaiz; y como demandantes-apelados, DON Jose Carlos , Dª Cecilia y D. Pedro Jesús , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª María Nieves López Torre y defendidos por el Abogado Don Luis Antonio Marín Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Torre, en nombre y representación de Jose Carlos , Cecilia y Pedro Jesús , condenando a los demandados Pelayo y María Cristina a abonar conjunta y solidariamente la cantidad de treinta y ocho mil quinientos cuarenta y dos euros con cincuenta céntimos de euro (38.542,50 euros), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Pelayo y Dª María Cristina , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:Habiéndose solicitado la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se admitió y declaró pertinente y se señaló para la celebración de la vista el día 4 de septiembre de 2.014, la que tuvo lugar con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones y respecto a la prueba documental practicada.

Fundamentos

Primero.La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara su responsabilidad en la compraventa a los actores el 10 de enero de 2003 de un apartamento en Peñiscola afectado de aluminosis, lo que era conocido por los vendedores. Se condena a la parte demandada a que abone a los actores la cantidad de 38.542,50 €, que es el coste de la reconstrucción total del apartamento, ya que la Comunidad de propietarios había adoptado el acuerdo de reconstruir el edificio.

Segundo.Construcción con cemento aluminoso. Existencia de aluminosis.

En el primer motivo del recuso se alega que no hay prueba de la existencia de aluminosis en el edificio donde se encuentra el apartamento de los actores, que es el bloque II de los dos que integran el edificio Marysol. Solo hay prueba de aluminosis en el bloque I, y ello porque solo en este edificio se detectó la presencia de cemento aluminoso en los análisis de las muestras que se tomaron en el año 2001. En este sentido sabido es que la aluminosis la produce la construcción con cemento aluminoso. El cemento aluminoso es el producto y la aluminosis el proceso degenerativo del edificio que es consecuencia de su utilización. Pero no siempre la construcción con cemento aluminoso da como resultado la aluminosis. Sin embargo, la aluminosis no se produce si el cemento no es aluminoso. Por esa razón, dice la parte apelante, no puede haber aluminosis en el apartamento de los actores si no se prueba la construcción con cemento aluminoso.

El motivo se desestima. No es totalmente cierto que en el año 2001, cuando se hicieron los primeros análisis del cemento con el que estaba construido el edificio, no dieran como resultado la presencia de cemento aluminoso. El análisis se hizo a requerimiento de la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana en Castellón, precisamente por el deterioro que sufría el forjado de la planta primera del edificio I. Pues bien, todas las muestras de hormigón que se tomaron del edificio I dieron como resultado la utilización de cemento aluminoso (folio 135). Y de las cuatro muestras que se tomaron del edificio II, tres dieron resultado negativo, y la cuarta dio resultado positivo de cemento aluminoso. Por lo tanto, no es cierto que los análisis realizados en el año 2001 dieran todos ellos resultado negativo en el edificio II.

La recomendación del arquitecto que hizo los análisis fue para el edificio II una inspección periódica y de mantenimiento durante cinco años para los niveles en los que no se había detectado la presencia de cemento aluminoso. Y para los otros dos niveles la profundización en la inspección y la realización de una evaluación estructural, sobre todo en el nivel 5 en que se ha detectado la presencia de cemento aluminoso. Y para el edificio I se proponía el apuntalamiento inmediato (folio 148).

Ahora bien, todo esto fue en el año 2001. En el año 2010, que es cuando se realiza la pericial judicial, no hay duda para el perito judicial de la presencia, no solo de cemento aluminoso, sino de aluminosis en ambos edificios. Según don Germán ya no es necesario el análisis del cemento cuando los síntomas de aluminosis son evidentes. Así lo ha manifestado en el acto del juicio, y en el informe pericial, añadiendo que como responsable de una empresa de rehabilitación de edificios, ha inspeccionado viviendas con aluminosis que no presentaban al lamentable estado del edificio de autos. 'Se observan dice en su informe, degradaciones superficiales reconocibles por su coloración. El fenómeno de oxidación de los óxidos metálicos acompañantes, que están en íntima relación con la transformación de los aluminatos hidratados es lo que provoca la coloración rojiza o sonrosada. La aparición de esa coloración coincide con una considerable pérdida de resistencia mecánica'. Otros daños relacionados en el informe también son indicativos de aluminosis, al estar comprometida de forma grave la estructura, sin que los daños puedan imputarse a una causa distinta. Así don Germán informa de:

- Fisuración generalizada en las jácenas voladas, especialmente en el nivel 2 con aparición de oxidación avanzada en las armaduras.

- Los soportes o pilares del edifico aparecen agrietados en las esquinas especialmente en los tres primeros niveles.

- Los cerramientos exteriores aparecen fisurados en las esquinas de las fachadas en las zonas de borde de los forjados.

- Existen humedades generalizadas en cerramientos y tabiquerías en los muros de carga de las cajas de escalera en su coronación.

- Se observan fisuraciones longitudinales y desprendimientos en los cielorrasos de la vivienda en sentido de la carga de las viguetas.

Por todo ello el perito judicial concluye: 'del estudio de los datos y de los análisis de laboratorio y siguiendo un criterio de prudencia y seguridad en la praxis constructiva, este perito entiende que la estructura del edificio se ve comprometida en su estabilidad a medio plazo, por lo que confirma que el edificio no reúne las condiciones de habitabilidad y seguridad necesarias y que debido a la existencia de cemento aluminoso en parte de su estructura no es posible una rehabilitación integral del mismo'.

Se ha alegado por la parte apelante en la vista del recurso que el informe pericial aportado como prueba documental en la segunda instancia, que es un informe presupuesto del Arquitecto Técnico don Matías sobre rehabilitación del conjunto residencial Marysol, no habla de aluminosis en ninguna de sus partes. Sin embargo esto tampoco es exactamente así. Al principio de los antecedentes del informe se hace referencia a otro informe de la Arquitecta Municipal doña María Luisa emitido en el año 2012 sobre las condiciones y recomendaciones a adoptar por la comunidad del EDIFICIO000 . Pues bien en dicho informe se hace constar la existencia de humedades en las viviendas visitadas, informando que 'la importancia de que se perciban humedades radica en que la aluminosis se produce cuando el cemento aluminoso entra en claro contacto con la humedad, bien sea directa de pérdidas de agua en tuberías, o indirecta del ambiente, o del suelo'. Y a continuación, que 'a la vista del informe (2001) queda patente que el edificio en el año 2001 ya tenía graves patologías relacionadas con la aluminosis, y más concretamente en el bloque nº 1. El mismo informe a la vista de los resultados propone unas medidas a modo de recomendación, algunas de las cuales no se han llevado a cabo'.

Tercero.Conocimiento de los vicios por los demandados.

El contrato de compraventa es de 10 de enero de 2003. En la Junta General extraordinaria de 9 de junio de 2001 (folio 89) con asistencia del demandado don Pelayo en el punto 1º consta que 'toma la palabra el administrador para comunicar que la muestra que se llevó para analizar al laboratorio ha confirmado 'que la muestra de hormigón está fabricada con cemento aluminoso', todo ello de acuerdo con el informe de la empresa LAECO SL, que obra en autos (folio 285).

A pesar de lo anterior, el demandado don Pelayo manifiesta en la prueba de su interrogatorio que no informó a los actores de la existencia de aluminosis. Estos tampoco pudieron apercibirse del verdadero estado del edificio porque el apuntalamiento que se ordenó por el Ayuntamiento de Peñíscola solo se llevó a cabo cuando ya eran los propietarios. Lo único que pudieron apreciar es la existencia de una serie de grietas y fisuras, estas mayormente en el edificio I, que posiblemente influyó en una rebaja del precio de la compraventa. El perito judicial informa que el valor de mercado del apartamento al tiempo de la compra (sin la patología) ascendía a 64.460,55 € (folio 717), y los actores pagaron 42.070,85 €. Desde luego de haber sabido que el edificio estaba construido con cemento aluminoso, la compra no se hubiera realizado. Por ese motivo lo que para los actores podía significar un precio rebajado por la antigüedad de edificio, para los vendedores significaba un precio suficiente ya que una vivienda con aluminosis carece de mercado. De ahí el dolo de la parte demandada, que permite fundar una condena al pago de daños y perjuicios ( artículo 1101 CC ). Hay dolo porque con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes el otro es inducido a celebrar un contrato que sin ellas no hubiera realizado ( artículo 1269 CC ). En este caso parece claro que, de haber sabido de la existencia de aluminosis, la parte actora no hubiera comprado. De ahí que ninguna utilidad haya tenido para ella la compra, solo si acaso por el valor del suelo. Por ese motivo también el ahorro en el precio de la compra no es tal y no puede servir para disminuir la indemnización, porque la parte actora va a tener que gastarse más dinero en rehabilitar o reconstruir, además de que una compra que se hace por un precio inferior al de mercado no elimina la obligación de entrega del vendedor, ni el derecho del comprador a recibir una cosa que sea apta para su destino.

Cuarto.Antigüedad del edificio y deterioro del mismo que da lugar a una compraventa por un precio ostensiblemente inferior al de mercado.

Dice la parte apelante que no se puede pretender obtener un apartamento a un precio rebajado en más de una tercera parte y posteriormente reclamar por ese deterioro. Con lo que hemos dicho antes se da respuesta al motivo. La cuestión de la justicia o no del precio no puede significar el mantenimiento o la pérdida de las acciones de saneamiento por vicios o defectos ocultos o por incumplimiento de la obligación de entrega. El precio se fija de mutuo acuerdo entre comprador y vendedor de acuerdo con lo que son sus preferencias a la hora de contratar, algunas de ellas manifestadas y otras no. Entre estas preferencias no puede suponerse, si no se prueba lo contrario, que el comprador quisiera recibir una cosa con defectos o de alguna forma inhábil por el menor precio pagado por ella. De la rebaja del precio no puede inferirse un conocimiento del comprador de los defectos. Por ese motivo el comprador tiene derecho a que por el precio pactado se le entregue una cosa sin defectos, y si la cosa los tiene tendrá derecho a la acción de saneamiento, obteniendo una rebaja aún mayor ( artículo 1486 CC ), y una indemnización de daños y perjuicios si el vendedor era sabedor de su existencia y no lo manifestó al comprador. Y en el supuesto de entrega de cosa distinta o aliud pro alio el comprador también tendrá derecho a que por el precio que ha pagado se le entregue una cosa que sea apta para su destino. De ahí que la rebaja que pudo tener el apartamento con respecto al que podía ser su precio de mercado en el año 2003 no pueda influir en el montante de la indemnización.

Quinto.Posibilidad de rehabilitación del edificio.

La sentencia apelada condena a la parte demandada a pagar los gastos de construcción de un nuevo apartamento, que son 38.542,50 € según el perito judicial, descontado el valor del suelo. Todo ello porque existió un acuerdo de la Junta de propietarios de 2 de agosto de 2004 (folio 376) en el que se acordó por mayoría absoluta de 34 votos contra 1 con 2 abstenciones, y con base a una propuesta de la empresa Otixe, la construcción de uno o de dos nuevos edificios previa demolición de los actuales.

Sin embargo tal reconstrucción no se ha llevado a cabo y al parecer existe un nuevo acuerdo en fecha 6 de abril de 2012 por el que se ha decidido no reconstruir sino rehabilitar, con un coste para cada propietario de 18.000 €. El acuerdo obra como hecho nuevo en el rollo de apelación. En el acto de la vista del recurso el Letrado de la parte apelada ha puesto de manifiesto que el acuerdo no es firme ni tampoco existe la seguridad de que al final la reconstrucción no se lleve a cabo.

La indemnización del coste de reconstrucción del edificio tenía sentido desde la opción por la parte actora por una acción de cumplimiento de contrato. Así se decía en la demanda que 'lo que se pretende en esta demanda es que los demandados hagan entrega plena del apartamento vendido y, como por los motivos alegados y por incumplimiento de su correlativa obligación los demandados no han hecho entrega plena, paguen a los actores en concepto de indemnización el importe de reconstruir un apartamento similar al que vendieron en su día, lo más similar posible al que compraron, puesto que no es posible que sea idéntico, por causas ajenas a mis mandantes, impuestas por la técnica y los acuerdos comunitarios. Alternativamente, que se les indemnice al menos en la parte del precio que tienen que pagar por la reconstrucción referido al mismo número de m2 más los perjuicios antes descritos'.

En un principio podría parecer que una pretensión de esta índole no tiene cabida en una acción de cumplimiento, pues se obliga al vendedor a hacer entrega de una cosa distinta, que ya no es el apartamento que se vendió, sino uno nuevo reconstruido. Sin embargo, la misma tiene cabida dentro de lo que se ha venido en llamar compraventa de sustitución o de reemplazo, cuando el comprador acepta recibir del vendedor una cosa diferente, lo más parecida posible a la que fue objeto de compraventa. Las SSTS de 18 de julio y 19 de julio de 2012 han aplicado esta doctrina al contrato de compraventa de vivienda obligando al vendedor en términos muy parecidos a aquellos en los que se formula la demanda. La de 18 de julio de 2012 se pronuncia en los siguientes términos:

'Esta Sala debe declarar que la parte actora junto con la restitución de la cantidad entregada, solicitó la pertinente indemnización de daños y perjuicios, concretada en un importe similar al que precisaría para adquirir una vivienda de las mismas características, más los gastos de cancelación anticipada del préstamo hipotecario sobre la nueva vivienda. Sin embargo, en la sentencia recurrida se enfocan dichas partidas como gasto innecesario y no derivado de la resolución contractual, entendiendo que basta con volver a la situación originaria de restitución de prestaciones, más las cantidades que la demandada reconoce y no impugna. Igualmente se rechaza en la sentencia recurrida el valor de tasación de una vivienda de análogas características a la en su día adquirida y cuyo contrato se resuelve, pues las fluctuaciones del mercado no han de incidir en el marco contractual.

'Este Tribunal debe manifestar que al amparo de los artículos 1124 , 1101 y 1106 del Código Civil invocados en el motivo del recurso y, en su día en la demanda, se han de valorar la totalidad de los perjuicios padecidos con el fin de alcanzar una reparación integral, incluyéndose el importe y los gastos derivados del negocio de sustitución o compraventa de reemplazo ( STS 14-5-2003, rec. 2717 de 1997 ), pues lo interesado por la parte recurrente, antes actora, es un cumplimiento por equivalencia, y optar por otra solución es primar el incumplimiento, pues en este caso el vendedor recuperaría el inmueble devolviendo el importe inicialmente pactado, y pudiendo obtener en el mercado un precio mayor, con lo que obtendría un enriquecimiento injusto, de forma que la resolución contractual acabaría otorgando al infractor una situación de privilegio que acarrearía el empobrecimiento del perjudicado, quien con el importe obtenido no obtendría una reparación efectiva, hasta el punto que como alega le habría resultado mas rentable que la Audiencia hubiese acordado la desestimación de la demanda'.

Conforme a lo anterior la parte actora debería ser indemnizada en la cantidad de 38.542,50 €, como hace la sentencia, si el apartamento pudiera ser reconstruido. Ahora bien, subordinada la reconstrucción al acuerdo unánime de la junta de propietarios, tal forma de cumplimiento será imposible si el acuerdo de la junta de 6 de abril de 2012 se mantiene. Por ese motivo debe condicionarse la condena al pago de los 38.542,50 € al supuesto de que la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 acuerde la reconstrucción.

Y esta Sala debe resolver el supuesto alternativo de que la reconstrucción no se acuerde. Partiendo de la base de que la parte actora en ningún momento ha pedido la resolución del contrato, sino que tanto en un caso como en otro (reconstrucción o rehabilitación) ha pedido quedarse con el apartamento, la indemnización habrá de consistir en devolver a los actores de la parte del precio pagado en el año 2003 aquello que se corresponda con el valor de construcción de la vivienda, que es aquello en lo que el contrato se ha revelado inhábil. Para conocer el valor de construcción de la vivienda en el año 2003 la mejor forma es restar del precio el valor del suelo, este de más fácil determinación. Todo ello se refiere al año 2003, fecha de la compra, pues fue entonces cuando los actores conocieron la existencia de aluminosis y pudieron ejercitar las acciones que ejercitan ahora. Lo que deberá el vendedor serán los intereses legales de dicha cantidad pues se trató de una cantidad de dinero recibida injustamente, y de la que el vendedor era deudor desde el momento en que la recibió ( artículo 1108 CC ).

Sexto.La estimación parcial de la demanda y del recurso conllevan la no imposición de costas en ambas instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Diana Romero Villacián contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Miranda de Ebro en los autos de Juicio Ordinario 49/2009 se revoca la misma únicamente para condicionar la obligación de pago de los 38.542,50 € a que la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 acuerde la reconstrucción total de los dos edificios. En caso contrario se condena a la parte demandada a indemnizar la diferencia entre el precio de la venta (42.070,85 €) y el valor del suelo, referido este al 10 de enero de 2003, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Dicha cantidad devengará el interés legal desde el 10 de enero de 2003 hasta el momento del pago. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.