Sentencia Civil Nº 184/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 271/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 271/2010-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 103/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 184/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 103/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cerdanyola del Vallès, a instancia de QUIMICA DNI SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador D. Juan Manuel Boch Ferré, contra PAI-KOR S.R.L., representada por el Procurador D. Jesús Millán Lleopart, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada el día diecisiete de diciembre de dos mil nueve por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la entidad "Quimica DNI", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria del Mar Tulla Mariscal de Gante, debo absolver y absuelvo a la entidad "PAI-KOR, S.R.L."de todos los pedimentos formulados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Quimica DNI Sociedad Anónima mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el támite pertinente señalándose para votación y fallo el día 22 de febrero de 2011.

TERCERO .- En elpresente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que abre el presente litigio fue interpuesta en febrero de 2008 por Química DNI SA partiendo de la afirmación de haber ostentado desde 1990 la condición de distribuidor en exclusiva para España y Portugal de una gama de productos de limpieza del fabricante italiano Pai-Kor SRL y que, fruto de la resolución sin preaviso efectuada por éste en mayo de 2007 y de las restantes circunstancias concurrentes, tiene derecho a una indemnización por falta de preaviso y por clientela ascendente a 474.173,63 euros.

La oposición de la mercantil demandada consistió en negar la existencia de la invocada relación de distribuidor en exclusiva y, por tanto, todo crédito indemnizatorio a favor de la demandante.

Tras la abundante prueba practicada recayó sentencia de primera instancia desestimatoria de la pretensión actora, por entender que no se prueba el pacto de exclusividad ni los presupuestos económicos de la indemnización por clientela.

La actora se alza contra dicha sentencia contraria a sus intereses.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones controvertidas estriba en la exacta calificación de la relación comercial sostenida por los aquí litigantes en las últimas décadas, toda vez que Química DNI defiende que se trata de una relación de distribución en exclusiva mientras que el fabricante Pai-Kor la califica de mera "relación comercial ordinaria de compraventas mercantiles reiteradas en el tiempo" (léase suministro), si bien admite que, aun de ser calificada como distribución o concesión, carecería de la nota de exclusividad postulada por Química DNI.

La obligada revisión del material probatorio debe conducirnos a conclusiones coincidentes con las alcanzadas por el juez a quo .

En efecto, baste advertir que fue el propio fabricante Pai-Kor quien calificó de modo reiterado a Química DNI como "distribuidor" de sus productos de pre-tratamiento para España y Portugal (documentos 4 y 7 bis demanda); contra lo aducido por la demandada, no parece que ninguna de esas proclamaciones se hiciese de un modo coloquial (fueron efectuadas en documentos claramente mercantiles), sino con pleno conocimiento de la significación del término, máxime cuando su propio representante admitió en juicio que la introducción de los productos de Pai-Kor en la Península Ibérica corrió a cargo de Química DNI entre 1990 y mayo de 2007.

Ahora bien, esto último no significa que la relación de tracto sucesivo concertada verbalmente entre ambas sociedades mercantiles por la que Química DNI se encargaba de la venta a terceros en el expresado territorio y por el precio que considerase conveniente de una gama de los productos del fabricante italiano Pai-Kor, implicase una restricción de las facultades del propio fabricante para vender esos mismos productos en la Península Ibérica por sí mismo o a través de otra empresa comercializadora.

No hay indicio alguno de que Pai-Kor conviniera con Química DNI una relación de exclusiva (no lo es el simple hecho de que el fabricante se valga de un solo distribuidor para un determinado mercado durante 17 años), ya que, constituyendo esa nota una sustancial restricción de la libre competencia y una traba a la libre actuación de los actores económicos en el mercado, se requiere de un acto positivo del fabricante que la evidencie.

Por último, es un hecho también admitido que a partir de mayo de 2007 el fabricante Pai-Kor, sin dejar de mantener tratos comerciales con Química DNI, comenzó a vender sus productos de pre-tratamiento a un segundo distribuidor en España (Sumipol), quien compartió ese mercado con aquélla en los meses siguientes.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, deben hacerse algunas precisiones sobre el objeto del proceso a la luz de los artículos 216 (principio dispositivo) y 412.1 (el objeto del proceso lo determina la demanda y la contestación) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

La demanda rectora del presente litigio fue presentada el día 11 de febrero de 2008 y en ella se partía de que la relación contractual vigente entre las partes desde el año 1990 integraba un contrato de distribución en exclusiva, y que el fabricante- concedente había resuelto la misma en mayo de 2007 sin previo aviso, por cuya razón se reclamaba la consiguiente indemnización tanto por ese motivo como la derivada de la clientela generada al fabricante por la actuación del distribuidor.

Pues bien, ya ha quedado expuesto que Pai-Kor no incumplió obligación alguna cuando en mayo de 2007 decidió operar en la Península Ibérica con un segundo distribuidor, puesto que quien venía desempeñando esa función en los 17 años anteriores carecía de la prerrogativa de la exclusividad. Y también se ha visto que aquella decisión no comportó por sí sola la extinción de la relación de tracto sucesivo que venían manteniendo Pai-Kor y Química DNI, puesto que tras ella ese fabricante continuó sirviendo a esta última los productos que solicitaba, como admitió en juicio Luis Carlos , representante legal de la actora.

Ello no obstante, la sociedad demandada ha reconocido abiertamente en su escrito de contestación que la resolución del contrato de distribución aquí litigioso tuvo lugar efectivamente el día 21 de febrero de 2008 -diez días después de la demanda- por decisión unilateral del propio fabricante.

De todo cuanto antecede resulta que la mencionada indemnización por falta de preaviso no puede ser acogida, ya que se basa en una afirmación manifiestamente inexacta: en mayo de 2007 Pai-Kor no resolvió contrato alguno con Química DNI.

Pero es que, aun cuando ello no fuera así, es de ver que el comportamiento del fabricante aquí demandado hacia Química DNI en el año 2007 no irrogó perjuicio patrimonial a esta última, como se desprende de lo manifestado por su representante legal, conforme al cual en esa anualidad no bajó la facturación y además contó con tiempo suficiente para adecuar su cartera de negocios (búsqueda de aportadores de productos a comercializar) al que presumía más o menos próximo cese de su privilegiada relación con Pai-Kor.

De otra parte, conviene reafirmar la decisión del juez a quo que proclama la falta de prueba de una supuesta práctica fraudulenta cometida por Química DNI a través de Jenaro , y que habría impulsado a Pai-Kor a resolver de modo unilateral en febrero de 2008 el contrato de duración indefinida con Química DNI, ya que no consta debidamente acreditada esa cuestión (la relación entre la actora y Jenaro ha quedado tan difusa como la de Manuel con Sumipol), aparte de que la misma significativamente no fue aludida en la carta resolutoria de 21 de febrero de 2008 (doc. 7 contestación demanda).

CUARTO.- De otra parte, la vigente doctrina legal ( STS Pleno de 15 de enero de 2008 , seguida entre otras por las sentencias de 16 de febrero , 30 de abril y 22 de junio de 2010 , resaltando ésta última "el propósito unificador" de la primera de ellas) tiene establecido que, aun siendo diferentes los contratos de agencia y los de distribución/concesión, cabe reconocer al distribuidor que no ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones una indemnización por clientela a la finalización del contrato por decisión del concedente, fundada en la identidad de razón entre la distribución y la agencia en orden a la captación de la clientela y en el obligado reequilibrio de los contratos de tracto sucesivo a su finalización conforme a su propia naturaleza y a la buena fe (artículo 1258 CC ); todo ello justifica en tales hipótesis la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley 12/92, sobre contrato de agencia, bien entendido (1 ) que esa aplicación no es automática ya que deben valorarse las circunstancias del caso, entre ellas si el distribuidor estaba integrado en la red comercial del fabricante, en cuyo supuesto su posición se aproxima a la del agente, y (2) que el reclamante debe probar la aportación efectiva de clientela al fabricante/concedente y su potencial aprovechamiento por este último.

Sobre la expresada base, habremos de acoger la indemnización postulada por el distribuidor demandante con algunas correcciones a la baja.

Se ha dicho ya que la relación de colaboración empresarial entre los aquí litigantes concluyó, tras la resolución unilateral del fabricante, de modo efectivo en fecha 4 de abril de 2008, y también es indiscutido que la introducción en el mercado ibérico de los productos de pre-tratamiento de Pai-Kor corrió en exclusiva de cuenta de Química DNI desde su inicio en 1990 hasta mayo de 2007. Dichas circunstancias demuestran la concurrencia plena de los presupuestos de la indemnización reclamada, ya que Pai-Kor ni siquiera alega que haya captado un número significativo de nuevos clientes a través de la labor comercializadora desplegada por Sumipol a partir de mayo de 2007, o que los que ya lo fueran por virtud de la comercialización de Química DNI hayan desaparecido por la causa que fuere total o parcialmente.

Para la fijación de la indemnización sin embargo no pueden acogerse en su integridad los cálculos del peritaje realizado por el diplomado en ciencias empresariales Romulo (doc. 3 demanda), toda vez que el mismo no analizó las cuentas de Química DNI del ejercicio 2007, pese a que el artículo 28.3 LCA establece que la indemnización por clientela en ningún caso podrá exceder "del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años".

Los datos de ese ejercicio han llegado a los autos con posterioridad, y de los mismos resultan unas ventas de Química DNI a terceros ascendentes a 756.252,62 euros, lo que implica unas compras de aquélla a Pai-Kor por importe de 272.250,94 euros, si se tiene en cuenta que las compras del distribuidor al fabricante italiano suponían una media del 90% de sus adquisiciones y que luego Química DNI transmitía esas mercancías a terceros por un precio 2,5 veces superior. Se trata, en fin, de un volumen de negocio muy similar al de los cinco ejercicios anteriores, salvedad hecha del excepcional año 2006, lo que es lógico teniendo en cuenta que, según explicó Luis Carlos en juicio, a finales de 2007 Química DNI intensificó las compras a Pai-Kor para acumular stock, con lo que compensó la merma debida a la entrada de un segundo distribuidor.

De otra parte, conviene subrayar que el perito Romulo calificó de "muy elevado" el margen comercial aplicado por Química DNI en las ventas de los productos Pai-Kor a terceros, que la aquí demandante no se integró en red comercial alguna del fabricante italiano (no consta que Química DNI empleara los signos del fabricante o que se viera obligada a adaptar sus instalaciones a los requerimientos de éste o que asumiera ocasionalmente funciones representativas del mismo, ni tampoco que ambas sociedades fijaran volúmenes mínimos de venta o protocolos de actuación, o desarrollaran actividades formativas conjuntas o preparasen algún tipo de planificación futura) y, por último, que no estaba vinculada por pacto alguno limitativo de la competencia.

Sentado lo anterior y haciendo aplicación de la antes mencionada doctrina legal conforme a la cual la indemnización debe acomodarse a las particularidades del caso, se hace de todo punto necesario aplicar un margen comercial (1,75) más acorde con el uso del mercado (el artículo 11.1 LCS defiere la remuneración del agente , en defecto de pacto, a "los usos del comercio del lugar"), con la racionalidad (el cálculo de la indemnización por clientela con arreglo a la remuneración percibida por el agente es de todo punto coherente para esta clase de colaborador comercial, ya que el deudor de esa indemnización tuvo participación activa en la fijación de las comisiones del agente, pero pierde coherencia cuando la misma se vincula con un margen comercial decidido en solitario -como es el caso- por el distribuidor) y con la realidad de una relación estable de distribución que se desarrolló con la mínima expresión posible de colaboración entre fabricante y distribuidor (como es sabido, la remuneración del agente es directamente proporcional al grado de implicación de las empresas en colaboración).

Así las cosas, debe reconocerse a la demandante una indemnización de 207.887,76 euros, correspondiente a la media anual de los beneficios que hubiera obtenido con un margen de 1,75 en su facturación con Pai-Kor de los ejercicios de 2003-2007.

Dicha indemnización devengará el interés moratorio común y procesal a partir de la fecha de la presente resolución (artículos 1100 CC y 576.2 LEC), toda vez que la propia conducta de la demandante ha dificultado considerablemente la fijación de la indemnización líquida hasta el momento presente (acompañó una pericial que calculaba la indemnización sobre una base no acorde con la duración del contrato, y razonaba a partir de una resolución de contrato aún no producida y sobre una premisa de exclusividad no existente).

QUINTO.- La estimación parcial de la demanda ha de comportar una decisión en materia de costas de la primera instancia acorde con el artículo 394.2 LEC , sin que haya motivos para hacer imposición de las originadas en el recurso (artículo 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Química DNI SA contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Cerdanyola del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenamos a Pai- Kor SRL a indemnizar a la actora con doscientos siete mil ochocientos ochenta y siete con setenta y seis euros (207.887,76 €), con el interés de la mora procesal desde la fecha de la presente resolución, sin hacer imposición de las costas en ambas instancias.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que debe prepararse mediante escrito a presentar ante este tribunal en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.