Sentencia CIVIL Nº 183/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 258/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00183/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2015 0002919
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000258 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000116 /2017
Recurrente: Magdalena , Magdalena , Magdalena
Procurador: MARIA ENMA ATIENZA CORRO, MARIA ENMA ATIENZA CORRO ,
Abogado: Mª PILAR GARZÓN CARNICERO, ,
Recurrido: Dimas , Dimas
Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ, MONICA QUIRCE GONZALEZ
Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 183/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Mauricio Bugidos San José
Ilmos. Señores Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Miguel Carreras Maraña

--------------------------------------- -----
En la ciudad de Palencia, a 4 de junio de 2019.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio, sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS , provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palencia, en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 21/02/2019 , entre partes,
de una, como apelante DOÑA Magdalena , representada por la Procuradora Doña Ema Atienza Corro
y defendida por el letrado Don Germán Sánchez Díaz de Isla, y de otra, como apelada DON Dimas ,
representada por la Procuradora Doña Mónica Quirce González y defendida por la Letrado Don Lucíano Amor
Santos; siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice: 'QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Dimas , contra DOÑA Magdalena , representada por el Procurador DON JOSÉ CARLOS ANERO BARTOLOMÉ y estando presente el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los menores, y en consecuencia DEBO MANTENER Y MANTENGO las medidas anteriormente dictadas y la modificación en el régimen de visitas según lo dispuesto en el cuerpo de esta resolución y con la obligación de la madre de acudir a la intervención por parte de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 (Vizcaya), actual lugar de residencia de la menor, de cara a trabajar las dificultades de aceptación de su nueva identidad familiar pudieran repercutir en el adecuado ajuste psicoemocional y vinculación paterno filial de la menor Violeta , oficiando se los Servicios Sociales a tal fin y con la obligación de remitir informe pertinente' 2º.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación DOÑA Magdalena , exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO .- Dictó el Juzgado de Primera Instancia número seis de Palencia sentencia relativa a modificación de medidas acordada en procedimiento familiar anterior, y mostrándose discrepante con lo en ya resuelto la demandada en el presente procedimiento doña Magdalena , presenta recurso de apelación, en el que objeta a la sentencia dictada la existencia de incongruencia en relación a lo solicitado; que no se ha producido alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación de lo acordado en su día; y en tercer lugar que es incorrecta la distribución de cargas que se realiza en la sentencia impugnada, en tanto ésta impone a la recurrente la obligación de la entrega y recogida de la menor habida de la unión de los que son parte en el procedimiento en el punto de encuentro familiar de APROME, con los consiguientes gastos que ello conlleva, y en contra del principio de proporcionalidad.

Del recurso interpuesto se dio traslado a la contraparte, que solicitó la confirmación integra de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se va a desestimar el primer motivo de recurso, que achaca incongruencia a la sentencia recurrida, dado que habiéndose solicitado en el escrito de demanda la atribución de la custodia de la menor Violeta , hija de los litigantes, sin embargo en sentencia se desestima tal petición, pero se amplía el derecho de visitas que venía siendo concedido.

El artículo 752.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , regulador con otros de los procesos de familia, aunque como regla general establece que en los dichos procesos se decidirá con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y hayan sido probados, dice que ello es 'con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el proceso'. Como quiera que la petición de resolver conforme a lo que después se hizo en sentencia, si se formuló en el acto del juicio, y dada la índole de la cuestión resuelta y el necesario ámbito de exposición relativo a la determinación de a quien procede conceder la custodia de la niña Violeta , y se han practicado las pruebas necesarias, incluido el informe equipo psicosocial para resolver sobre la cuestión planteada, no sólo es que se cumpla el requisito del artículo que acabamos de mencionar, sino también que ninguna indefensión se ha producido a la parte ahora apelante .

A mayor abundamiento entendemos que la petición de solicitar la atribución de custodia a don Dimas , supone que determina la posibilidad de que, en caso de no estimarse tal pretensión, si se pueda resolver en favor de una ampliación del derecho de visitas, ampliación que en último término supone la de la custodia de concretos días que venía siendo concedida a don Dimas , pues al fin los días de derecho de visitas la custodia la ejerce de manera directa a aquel que tiene el derecho a los mismos.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la alegación de que no se ha justificado la alteración de circunstancias que pudieran determinar la modificación del derecho de visitas, tal alegación que se constituye en el segundo motivo del recurso, no se va a aceptar y ello por las siguientes razones: a) No es cierto que no se haya producido modificación de circunstancias, pues en el momento del dictado de la sentencia ahora impugnada, doña Magdalena , por propia voluntad, trasladó su domicilio junto con el de su hija Violeta a Vizcaya, hecho que por sí supone una evidente modificación de circunstancias en relación a las existentes cuando se dictó la primera sentencia, siendo una modificación de evidente entidad, pues supone nada más y nada menos que el cambio de domicilio de la menor Violeta . Recordemos que por alteración de circunstancias debemos considerar a efectos de la posibilidad de fundamentar en ello un cambio en las medidas dictadas en procedimiento matrimonial, que sea trascendente, permanente o duradera, no imputable a la voluntad de quien insta la revisión, no preconstituida con finalidad de fraude, y posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas sometidas a revisión fueron establecidas; circunstancias todas que concurren en el presente caso.

b) La circunstancia de que cómo se alegra en el escrito del recurso se dictase una providencia, respondiendo a petición de parte, en la que se decía de la nueva circunstancia de cambio de domicilio y por ello un cambio en el régimen de visitas, no puede alterar lo anteriormente dicho, pues la Providencia en cuestión es obvio que no concluye procedimiento, que se dicta a efectos de salvar una situación imprevista y de manera meramente coyuntural; y que en todo caso la alteración de circunstancias no puede valorarse en relación con dicha providencia en razón a los que acabamos de exponer, si no con las existentes en el momento en que se produce el dictado de sentencia en el procedimiento primero, y no en el momento en que se dicta providencia, que en todo caso resuelve para un momento concreto; pero que por sí no puede modificar una sentencia y hacerlo con voluntad de permanencia indefinida.



CUARTO.- En el último motivo de recurso se dice de la existencia de error en la aplicación del derecho porque se impone a doña Magdalena la obligación de entregar y recoger a Violeta en la entidad APROME, lo que a su juicio contradice criterio jurisprudencial en relación a dicha obligación, ya que el Tribunal Supremo ha resuelto en casos similares al presente, en la necesidad de que se haga un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica.

Entendemos que lo resuelto en la sentencia de instancia no es contrario a la jurisprudencia de cita en el escrito de recurso. Ello es así porque la sentencia que ahora revisamos no está resolviendo sobre la circunstancia de los gastos de recogida y entrega de los menores 'ab initio', es decir en un primer procedimiento, sino que lo hace modificando medidas y siendo que dicha modificación es por voluntad de doña Magdalena , no habiéndose demostrado la necesidad de ello. Verdad es que doña Magdalena tiene, como no podría ser de otra manera, la libertad de elección de domicilio, y que ello supone la posibilidad de trasladar el mismo; pero en un supuesto como el que nos ocupa en que el ejercicio de dicha libertad conlleva un cambio de circunstancias en relación a lo resuelto en sentencia de familia, sin que conste no ya sólo necesidad de hacerlo, sino beneficio y mucho menos para la menor; tal circunstancia no puede suponer perjuicio para la contraparte, perjuicio que resultaría del obligatorio pago de cantidades periódicas por la sola voluntad de la contraparte, esto es de doña Magdalena .

Consecuencia de lo dicho es la desestimación íntegra del recurso interpuesto

QUINTO.- Dada la índole de la cuestión resuelta, no procede hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso interpuesto Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Magdalena contra la sentencia dictada el día 21/02/2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, y ello sin hacer imposición en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.