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Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 761/2017 de 27 de Marzo de 2018
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 27 de Marzo de 2018
Tribunal: AP - Cantabria
Ponente: DE LA HOZ DE LA ESCALERA, JAVIER
Nº de sentencia: 183/2018
Núm. Cendoj: 39075370022018100116
Núm. Ecli: ES:APS:2018:179
Núm. Roj: SAP S 179/2018
Voces
Comisión Nacional del Mercado de Valores
Error en el consentimiento
Comercialización
Inversor
Voluntad unilateral
Documento privado
Audiencia previa
Causa torpe
Entidades de crédito
Consentimiento de contrato
Dolo
Declaración de voluntad
Causa petendi
Grabación
Carga de la prueba
Compra de valores
Derecho a la tutela judicial efectiva
Junta General de Accionistas
Violencia
Vínculo jurídico
Contrato de compraventa
Interpretación de los contratos
Días hábiles
Fuerza probatoria
Prueba en contrario
Acto de disposición
Empresa familiar
Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000183/2018
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Carlos Fernandez Diez.
Ilmos. Srs. Magistrados.
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
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En la Ciudad de Santander, a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio Ordinario, num. 663 de 2014, Rollo de Sala num. 761 de 2017, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Santander, seguidos a instancia de don Maximiliano , doña
Adoracion , don Victoriano , don Marco Antonio , don Cayetano , doña Fidela , don Germán , doña
Ramona , don Miguel , don Pedro Antonio , doña Aurora , don Cipriano , doña Guillerma y don Héctor
contra Banco de Santander S.A..
En esta segunda instancia han sido parte apelante, don Maximiliano , doña Adoracion , don Victoriano
, don Marco Antonio , don Cayetano , doña Fidela , don Germán , doña Ramona , don Miguel ,
don Pedro Antonio , doña Aurora , don Cipriano , doña Guillerma y don Héctor , representados por
el Procurador Sr. don Carlos Trueba Puente y defendidos por el Letrado Sr. don Rafael Reyes Jiménez; y
apelada la parte demandada, Banco de Santander S.A., representado por el Procurador Sr. don Raúl Vesga
Arrieta y defendido por el Letrado Sr. don Luis Gómez-Iglesias Rosón.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Antecedentes
PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 14 de julio de 2017 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Desestimar la demanda presentada por el procurador D. Carlos Trueba en nombre y representación de D. Maximiliano , Dña. Adoracion , D. Victoriano , D. Marco Antonio , D.
Cayetano , Dña. Fidela , D. Germán , Dña. Ramona , D. Miguel , D. Pedro Antonio , Dña. Aurora , D. Cipriano , Dña. Guillerma , D. Héctor y absolver al Banco Santander S.A de las pretensiones de la demanda, imponiendo el pago de las costas a los demandantes' .
SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial; por auto de 8 de noviembre de 2017 , confirmado en reposición, se rechazó la prueba propuesta y el recurso se ha deliberado y fallado en el día señalado.
TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Fundamentos
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; yPRIMERO: Los demandantes recurrentes han solicitado en esta segunda instancia la integra revocación de la sentencia del juzgado y que en su lugar se dicte otra estimando en todas sus partes la demanda interpuesta contra BANCO SANTANDER S.A. en solicitud de la anulación por error en el consentimiento de los contratos de adquisición del producto denominado VALORES SANTANDER, con el consiguiente reintegro de las prestaciones, principalmente de forma unilateral por parte de la entidad al entender concurrente los demandantes una causa torpe, o subsidiariamente de forma recíproca, pretensiones todas ellas como es visto desestimadas en la primera instancia. La entidad de crédito demandada se opuso al recurso. Los recurrentes solicitaron en esta segunda instancia la práctica de diversas pruebas, que fueron denegadas por este tribunal mediante auto de 8 de noviembre de 2017 , confirmado en reposición, por lo que cuanto se expone en la alegación previa del recurso tiene respuesta en lo entonces razonado sobre la improcedencia de dichas pruebas, que se da aquí por reproducido.
SEGUNDO: 1.- El recurso se basa esencialmente en la consideración de que la juzgadora de instancia no ha atendido correctamente a la acción ejercitada en la demanda, lo que al entender de los recurrentes le condujo a resolver de forma incorrecta considerando solo uno de los aspectos del caso, el momento de la contratación, pero descuidando otros igualmente relevantes, como la forma en que se hizo y el contenido de la información facilitada. Sin embargo, la comparación entre la demanda y el recurso evidencia que en rigor la parte recurrente altera su pretensión, lo que no puede ser admitido. Así, con ser cierto que la acción ejercitada en la demanda fue la de anulación del contrato por error en el consentimiento, al amparo de los arts.
1258 , 1261 ,
TERCERO: Sentado lo anterior cabe ya entrar en el análisis del recurso en cuanto combate la valoración de las pruebas, lo que impone a esta tribunal hacer una nueva valoración, para lo que cuenta con plenitud de jurisdicción sin más limitación que las pretensiones deducidas en esta alzada (SSTS 4 diciembre 2015 y 21 diciembre 2009 ). Como se ha expuesto, la tesis esencial de los recurrentes es, como también sintetizan en el recurso, que las fechas guardadas en el sistema informático de la entidad bancaria son las reales de contratación de los Valores Santander; y como quiera que esas fechas son todas anteriores a la de aprobación de la operación por la CNMV, y consiguientemente a la fecha en que estuvo a disposición de los inversores documentación tan esencial como el folleto y el tríptico, necesariamente la contratación se produjo con una información insuficiente cuando no defectuosa, en términos en todo caso bastantes para afirmar el error en el consentimiento. Los recurrentes ofrecen al efecto su propia valoración de las pruebas, al tiempo que recuerdan criterios de valoración sostenidos por el Tribunal Supremo en casos similares, pero lo cierto es que aquellas, aun considerando tales criterios, no permiten en este caso las conclusiones que los recurrentes postulan. Así, a) Resulta plenamente acreditado que el Banco Santander S.A., que desde el mes de julio de 2007 había ya proyectado la operación de adquisición del banco ABM Amro y su financiación a través de un producto de financiero, en fechas anteriores a la realización de la oferta pública de los Valores Santander realizó una labor de prospección del mercado entre sus clientes habituales a fin de conocer las posibilidades reales de cubrir la emisión. La realidad de tal sondeo resulta con evidencia de los propios documentos privados aportados por algunos de los demandantes y suscritos por ellos y que se denominan ' manifestación de interés Valores Santander ', así como de los testimonios de los empleados del banco que han depuesto, algunos de ellos - como don Alejandro o doña Estefanía -, no vinculados ya a la demandada al tiempo de su declaración y por tanto ya sin ningún elemento de incredibilidad subjetiva, o vinculados de forma muy relativa por estar en prejubilación - caso de don Fausto -. Así, consta que don Héctor , doña Guillerma , doña Adoracion y dos de sus hermanos y don Miguel y doña Ramona suscribieron el mismo documento, un modelo indudablemente elaborado por el banco; documento que por sus propios términos es evidente, de una parte, que es anterior a la apertura del periodo de comercialización tras la aprobación por producto por la CNMV, pues en ese periodo ya carecería de sentido; y de otra que no constituye un contrato de adquisición de Valores Santander ni puede calificarse como tal, pues su tenor literal claro y en absoluto confuso es evidente: ' Manifiesto mi interés en conocer, tan pronto esté aprobado el correspondiente folleto por la CNMV, las características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones de Banco Santander cuya emisión fue autorizada por su Junta General de Accionistas el pasado 27 de Julio. Este documento no es una Orden de Suscripción, sin perjuicio de que una vez conocidas las características de los valores, pueda eventualmente decidir suscribirlos, por una cuantía que estimo en (...). ' En los otros casos los clientes no llegaron a suscribir ese documento, pero manifestaron verbalmente su interés según se desprende de las manifestaciones de los testigos, cuya credibilidad en este caso es corroborada por el hecho de que en el sistema informático consta efectivamente el correspondiente asiento idéntico al que provocaron las manifestaciones antedichas y es congruente con la realidad de ese periodo de sondeo o prospección previa a la comercialización. Ciertamente, podrá considerarse que la firma por el cliente de ese documento privado constituye una práctica comercial agresiva, pero lo que no puede afirmarse si violencia de su sentido natural es que con ese tenor literal crease vinculo jurídico alguno, ni menos desde luego que ese documento recogiese una voluntad actual y firme de compra o reflejara la perfección de un contrato de compraventa del producto de que se trata. Ni siquiera considerando que algunos clientes realizaron en la misma fecha o en las inmediatas ventas de otros productos puede considerarse así, pues por más que ello evidencie la búsqueda de liquidez para poder acudir a la oferta el tenor literal de los documentos es evidente.
b) En efecto, en todos los casos, ya firmaran los clientes el documento aludido o no lo hicieran, en el sistema informático del banco consta un asiento, siempre de fecha anterior al 19 de septiembre de 20017, titulado 'compra-opv VALORES SANTANDER', tal como resulta de las actas notariales de presencia aportadas con la demanda. Los recurrentes no ponen en duda su fecha, y antes al contrario se basan en ella teniéndola como la fecha efectiva de compra de los valores; sin embargo, es patente que se trata de un dato elaborado unilateralmente por el banco en su propia base de datos, no un documento contractual, por lo que sin perjuicio de su valoración a efectos de interpretación del contrato de adquisición -cuya realidad no se discute-, como un acto anterior o posterior ( art.
c) Todos los demandantes suscribieron la correspondiente 'orden de suscripción' con arreglo al modelo elaborado por la entidad demandada, y constan aportadas a los autos. Se trata evidentemente de un formulario predispuesto y uniforme, como es lógico dado que se trataba de una emisión pública de elevado importe y dirigida también a clientes minoristas, entre los que tuvo reconocidamente amplia difusión. Pues bien, en ese modelo se hace alusión precisamente a que el tríptico y la nota de valores de la emisión habían sido registrados 'por la CNMV' el día 19 de septiembre de 2007, por lo que es claro que ese modelo no pudo estar a disposición de los clientes con anterioridad ni pudieron por consiguiente firmarlo antes de esa fecha. Los recurrentes tratan de desvirtuar esta evidencia sosteniendo el reparto previo de ese modelo a las oficinas del banco y considerando que la fecha de presentación en el registro de la CNMV, que es lo que entienden que aparece reflejado en el modelo en cuestión, dependía únicamente de la entidad bancaria, que fue quien decidió lógicamente la fecha en que llevó a registrar tales documentos; pero resulta más lógica y atendible, dado el contexto normativo y la naturaleza del documento, la interpretación que sostiene la demandada sobre que cuando en la Orden se habla de ese registro no se refiere a la conducta de la entidad emisora de presentar a registro materialmente la solicitud de aprobación de la operación, sino al registro consiguiente a la aprobación, al registro contemplado en el Real Decreto 1310/2005 de 4 de Noviembre al regular el proceso de ' aprobación, registro, publicación y validez del folleto informativo ', en que se disponía - en la redacción entonces vigente-, que la CNMV resolverá sobre la aprobación del folleto comunicando la decisión al emisor en plazo de 10 días hábiles desde la presentación del proyecto de folleto, entendiéndose el silencio como desestimación, y que solo tras la aprobación, ' deberá registrarse en el correspondiente registro administrativo ' como acto previo a su puesta a disposición del público. En el caso la aprobación y subsiguiente registro en los registros oficiales de la CNMV se produjeron el mismo día 19 de septiembre de 2007, y no hay base para afirmar que esa fecha era de seguro conocimiento por la entidad emisora, pues no dependía de ella ya que era consecuencia del curso del procedimiento de autorización de la emisión regulado en el RD citado, por más que en el documento 6 de la contestación fechado el 14 de Septiembre ya se previera como periodo de colocación del 19 de septiembre al 2 de octubre, que luego resulto a partir del 20 de septiembre; por todo ello, no puede tenerse por probado que el banco supo con seguridad previamente que el día 19 estaría aprobada y registrada la emisión y, que anticipándose claramente - en algún caso hasta el 4 de septiembre, fecha de registro en el sistema informático-, y en contra de toda la normativa, hizo firmar con carácter general a sus clientes las ordenes de suscripción en ese modelo antes de esa fecha, incluso aunque no se acepte el valor probatorio de los documentos 6 y 25 que la recurrente combate por su carácter unilateral pese a los certificados aportados tras la audiencia previa - también elaborados por la propia entidad- pues aun prescindiendo de ellos no es posible afirmar que la demandada conoció con antelación la fecha de la aprobación y obró en la forma pretendida, que sería lo relevante en el caso. Y don Juan Enrique , perito independiente aunque contratado por la demandada, sostuvo también la coherencia del texto de la orden de suscripción con la realidad de la aprobación de la emisión el día 19 de septiembre, corroborada también con base en técnicos informáticos que la documentación definitiva de la orden tal como sería suscrita y el tríptico no estuvieron a disposición de las sucursales en dicho sistema sino el 19 de septiembre conforme a las evidencias analizadas. No se oculta que en todo caso ha de admitirse la posibilidad de errores en la comercialización y que en la orden de suscripción se hiciera constar una fecha anterior a la de firma, como en este pleito resulta de una de las ordenes de suscripción firmadas por doña Esmeralda y don Fulgencio con sello de fechas anterior a la de otra orden con sello de fechas posterior, hecho sobre el que sin embargo no cabe hacer mas consideraciones pues no ha sido objeto del proceso al separarse del mismo estos demandantes iniciales; pero indudablemente la existencia de esa posibilidad y ese hecho concreto no acreditan que la firma de los restantes clientes demandantes no se produjera en la fecha que consta en el documento; en unos casos, las correspondientes órdenes de suscripción indican su fecha, sin que se pueda dudar de ella pese a las continuas alegaciones de los demandantes sobre presuntas manipulaciones de esos documentos, que carecen de prueba alguna; y en los casos en que no consta fecha de la firma el propio contenido del documento alusivo a aquel acto administrativo de registro indica con razonable solidez que hubo de ser firmado con posterioridad al 19 de septiembre de 2007, no habiendo dato alguno que permita retrotraer la firma a un momento anterior.
CUARTO: Todo lo antedicho resulta de aplicación a todas las contrataciones de los recurrentes y también a las de los Srs. Héctor y la familia Cayetano Fidela Germán que más específicamente analiza la sentencia, y así: 1) el examen de la documentación relativa a la contratación de don Héctor no permite acoger la tesis del recurrente, pues pese a las consideraciones que expone lo cierto es que con la demanda aportó copia de la orden de suscripción firmada por él y en la que consta la fecha, 26 de septiembre 2007, aunque sea la copia destinada al cliente en vez de la prevista para el banco, en la que solo consta la firma del empleado de este; la valoración que hace la parte sobre que tales pruebas acreditan que cuando firmó el documento no tenia fecha no puede ser acogida, y no es prueba de ello el que la otra orden, que no es una mera copia, no la tuviera, ni que esta última fuera remitida por el banco al Sr. Héctor como se alega, ni puede tenerse por acreditado que esa remisión por fax tuviera lugar como se dice varios días después de la firma, pues ninguna prueba lo corrobora ni lo hubiera hecho el interrogatorio del Sr. Héctor , que solo haría prueba en contra suya pero no a su favor ( art.
QUINTO: Por cuanto antecede es claro que no puede afirmarse el hecho crucial de la tesis de los demandantes, que ellos adquirieron los Valores Santander antes de la fecha de aprobación, registro y publicidad y por ello sin debida información, y si antes al contrario que los contratos de adquisición se perfeccionaron por escrito mediante las correspondientes órdenes de suscripción después del 19 de septiembre de 2007, por lo que no pudo concurrir el error de consentimiento alegado en la demanda causado exclusivamente por razón del momento de la contratación en los términos ya expuestos. Por consiguiente, la respuesta dada en la instancia es correcta tanto desde el punto de vista de la valoración de las pruebas como de la aplicación del derecho, y la sentencia debe ser confirmada con desestimación del recurso. En cuanto a las costas, deben ser impuestas a los recurrentes en aplicación de lo dispuesto en los arts.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la
Fallo
1º.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Maximiliano , doña Adoracion , don Victoriano , don Marco Antonio , don Cayetano , doña Fidela , don Germán , doña Ramona , don Miguel , don Pedro Antonio , doña Aurora , don Cipriano , doña Guillerma y don Héctor , contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, que confirmamos.2º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.
Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.
Ver el documento "Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 761/2017 de 27 de Marzo de 2018"
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