Sentencia CIVIL Nº 183/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 6/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA : 00183/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 6/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 183/17
En Santiago de Compostela, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000262/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006/2017
, en los que aparecen como apelantes- apelados, D. Florencio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. ELENA RAMOS PICALLO, asistido por el Abogado D. JUAN FOLGAR LOURO, y Dª Laura ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistida por el Abogado
D. LUIS FAJARDO OTERO, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de
Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de agosto de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Laura ; y, en su consecuencia, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio existente entre Laura y Florencio , adoptando, en consecuencia, las siguientes MEDIDAS que regirán, en adelante, sus relaciones personales y patrimoniales: 1ª. Cesa la presunción de convivencia de los cónyuges, quienes podrán vivir separados, quedan revocados los consentimientos y poderes que los mismos hubieran podido otorgarse mutuamente, y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª. Atribución a la madre, Laura , de la guarda y custodia sobre el menor Raúl , hijo de los ex cónyuges, manteniéndose el ejercicio conjunto por ambos progenitores de la patria potestad sobre el menor.

3ª Se establece el siguiente régimen de comunicación y estancias del menor con su padre, Florencio : a) Raúl pasará con su padre los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

b) A mayores, Raúl pasará con su padre dos tardes entre semana desde las 16:00 hasta las 20:00 horas, las cuales, a falta de acuerdo entre los progenitores, serán las de los martes y jueves de cada semana.

c) Raúl pasará la mitad de las vacaciones estivales con su padre, y la otra mitad con su madre; distribuyéndose los períodos por quincenas, de tal manera que el niño permanecerá desde las 10:00 horas del día 1 de julio a las 20:00 horas del día 15 de julio en compañía de uno de sus progenitores, y desde ese momento hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto con el otro progenitor, hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto siguiente; desde ese momento pasará a estar con el otro progenitor hasta las 20:00 horas del día 30 de agosto.

Durante la Semana Santa, Raúl pasará la primera mitad de las vacaciones, que comprenderá desde las 10:00 horas del sábado siguiente a la finalización de las clases hasta las 20:00 horas del Miércoles de Ceniza, en compañía de un progenitor; y desde ese momento hasta las 20:00 horas del domingo de Pascua con el otro. Lo mismo se aplicará a los restantes períodos vacacionales de que disfrute el menor.

Durante las Navidades, Raúl pasará con un progenitor el período comprendido entre las 10:00 horas del día siguiente a la finalización del período lectivo hasta las 10:00 horas del día 26 de diciembre; y desde ese momento permanecerá con el otro progenitor hasta las 16:00 horas del día 6 de enero siguiente. En ese momento pasará a estar con el otro progenitor hasta el reinicio del período lectivo o, caso de ser el padre a quien corresponda este último período, hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio del período lectivo.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de comunicación y estancias establecido en los párrafos precedentes. De no alcanzar las partes acuerdos sobre la distribución entre ambos de los respectivos períodos vacacionales, corresponderá a la madre el primer período de cada vacación durante los años pares, y al padre durante los años impares.

4ª. El padre, Florencio , habrá de contribuir al sostenimiento de su hijo mediante el pago a su favor de una pensión de alimentos de trescientos cuarenta euros (340 €) mensuales, los cuales habrá de ingresar en la cuenta que al efecto designe la demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Tal pensión alimenticia se actualizará el uno de enero de cada año en consideración a la variación experimentada por el I.P.C. en los 12 meses anteriores, conforme a lo publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

5ª. Los gastos extraordinarios que pudieran derivar de actividades de ocio de Raúl , actividades extraescolares de apoyo, necesidades médico-sanitarias que no cubra la Seguridad Social, u otros similares serán soportados en un porcentaje del 50% por cada uno de sus progenitores.

Los gastos extraordinarios no cubiertos por los organismos oficiales correspondientes pero realizados de común acuerdo por ambos progenitores deben ser sufragados por ambos en partes iguales. En caso de no existir tal acuerdo, el gasto será sufragado por aquel de los progenitores que decida realizarlo unilateralmente.

No se hace pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Florencio y de Dª Laura se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día 13 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en el proceso de divorcio acuerda atribuir la guarda y custodia del hijo menor, nacido en el año 2004, a la madre; establecer un régimen de visitas y estancia del menor con el padre amplio, en fines de semana alternos, mitad de los periodos vacacionales y dos tardes por semana; y fijar una pensión mensual en concepto de alimentos para el hijo menor, a cargo del padre, de 340 euros, con soporte por mitad de los gastos extraordinarios. La sentencia descarta establecer una pensión de alimentos para la hija mayor de edad, por considerar que desarrolló una actividad laboral remunerada y por haber ahorrado ambos padres una cantidad de dinero destinada a sufragar los gastos de sus estudios universitarios.

El padre, D. Florencio , interpone recurso de apelación en el que interesa que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida. Subsidiariamente, pide que el importe de la pensión de alimentos del hijo menor sea de 270 euros mensuales y que se modifiquen aspectos accesorios del régimen de visitas, tales como la hora de recogida del menor los viernes o la elección de los periodos de vacaciones que el hijo menor ha de estar con el padre o la madre.

La madre, Dª. Laura , interpone recurso de apelación en el que interesa que se establezca una pensión de alimentos en favor de la hija mayor, que vive con ella, por importe similar a la establecida en favor del hijo menor.



SEGUNDO.- Cada vez con mayor contundencia, la jurisprudencia ( STS de 12 de septiembre de 2016 ) reitera que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( sentencia de 16 de febrero de 2015 ), señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. También que se admite actualmente que un cierto grado de conflictividad de los progenitores en un proceso de divorcio es normal y que las razonables divergencias entre los padres no imposibilitan el régimen de guarda y custodia compartida ( STS 96/2015 y STS 465/2015, de 9 de septiembre ).

En cualquier caso, la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero definen o determina. El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». El concepto de interés del menor así perfilado ha de tener en cuenta la situación histórica, no para petrificarla, pero sí para ponderarla de modo que no se produzcan rupturas bruscas de las relaciones familiares existentes que causen inestabilidad y den lugar a posibles retrocesos en las relaciones. Por otra parte, en la determinación del interés del menor tiene un peso decisivo, creciente con el paso de los años y el incremento de la madurez, la opinión del propio menor. En ese sentido el artículo 2.2 b) de la LO 8/2015 dispone que 'a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta como un factor relevante 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior'; y el artículo 9 desarrolla su derecho a ser oído y escuchado.

En el caso que examinamos la decisión de no adoptar un sistema de guarda y custodia compartida, y de establecer un amplio régimen de comunicación y estancias que permita el contacto entre la menor y su padre, se basa en dos consideraciones: a) El resultado de la exploración del menor en la que éste manifestó su oposición a ese régimen y su deseo de vivir con su madre. El hijo menor de edad tiene ya trece años, ha dejado de ser un niño y comienza la adolescencia. Su opinión tiene un indudable peso y es razonada. Expone que se siente más a gusto con su madre, con quien tiene una mayor vinculación emocional, y que no se sentiría cómodo con la pernocta en casa del padre. Se trasluce de sus declaraciones un comprensible deseo de contar con una residencia única y fija donde desarrollar su vida, cada día más autónoma, sin estar sujeto a cambios de domicilio mensuales; y sin perjuicio de las estancias durante los fines de semana con el padre, a las que no se opone.

b) Al razonable deseo del menor se une la constatación de que ha sido la madre quien se ha dedicado principalmente a su cuidado, antes y después de la ruptura matrimonial, y que con ella tiene el menor un mayor vínculo emocional y una mayor confianza.

La concurrencia de estos factores lleva a la juez de primera instancia a la atribución de la guarda y custodia a la madre, con un amplio régimen de estancias y visitas del menor con su padre. Criterio que consideramos acertado por las razones expuestas, en especial por el peso de la opinión y los deseos razonados de un menor, que quiere seguir con la situación actual, hasta ahora satisfactoria para su interés.



TERCERO.- La pretensión del padre sobre la modificación de ciertos aspectos accesorios del régimen de visitas tampoco puede prosperar. En el recurso no se dan razones que justifiquen porque es mejor recoger al menor los viernes a la salida del colegio, en vez de hacerlo a las 20 horas en su domicilio. En favor de esta solución, adoptada en la sentencia apelada, cabe mencionar que es compatible con las actividades autónomas de un menor que ya tiene 13 años; y evita que tenga que ir al colegio con el equipaje necesario para trasladarse durante ese fin de semana a casa de su padre. En contra el apelante no ha aportado ningún argumento.

Lo mismo cabe decir del sistema de atribución de los periodos de vacaciones. En cualquier caso cabe recordar que estos aspectos, por su carácter accesorio, pueden ser objeto de modulación en ejecución de sentencia, si se evidencian razones que lo justifiquen, sin necesidad de acudir al procedimiento de modificación de medidas.



CUARTO.- La pensión establecida en la sentencia de divorcio en favor del hijo menor es superior a la solicitada por la madre en la demanda. En la demanda se solicitó una pensión de 300 euros mensuales para cada hijo. La sentencia establece una pensión en favor del hijo menor de 340 euros.

En principio, es lógico pensar que los padres son quienes mejor conocen su capacidad económica y las necesidades de los hijos. Es contrario a esa lógica establecer pensiones superiores a las solicitadas. En el caso que examinamos parece influir en esa decisión la de negar la pensión solicitada en favor de la hija mayor.

Esta Sala discrepa de esta última decisión. La hija mayor no se ha incorporado al mercado laboral por el hecho de haber realizado una actividad laboral remunerada durante unas semanas en verano. El padre y la madre admiten que esa incorporación laboral y la consiguiente independencia económica no existen desde el momento en que reconocen que está cursando estudios universitarios en la localidad de DIRECCION001 , distinta de su domicilio, y que se dedica en exclusiva a esa actividad académica. Tampoco es relevante para denegar la pensión a la hija el que los padres hubiesen previsto en su día destinar unos ahorros que tienen en una cuenta común a sufragar sus estudios universitarios. Esa previsión inicial de los padres no los vincula con la hija, ni impide que en la actualidad decidan, los dos o uno de ellos, destinar la parte que les corresponde en el saldo de esa cuenta a otros fines. El reparto de ese dinero es una cuestión de liquidación de bienes comunes y su destino depende de la decisión de cada uno de los titulares, cuyo régimen económico matrimonial era el de separación de bienes.

Lo expuesto justifica la necesidad de establecer una pensión de alimentos en favor de la hija mayor, tal y como pretende la madre al amparo del párrafo segundo del artículo 93 del CC . Para calcular la contribución de cada uno de los progenitores ha de tenerse en cuanta su capacidad económica y las necesidades de los hijos. En éste segundo aspecto es relevante que la hija, tal y como se reconoció en el acto de la vista celebrada en segunda instancia, cobra una beca de estudios cuyo importe es de 4.452 € al año, con la que satisface buena parte de sus necesidades.

La prueba practicada ha acreditado que el padre tuvo unos ingresos anuales netos durante el año 2015, según resulta de su declaración de IRPF, de 25.732 euros anuales. Por lo que al mes cobra 2.144 euros. La madre afirma cobrar 800 euros al mes y no hay prueba que demuestra otra cosa. Las Tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, para el caso de que los progenitores tengan unos ingresos como los señalados y dos hijos dependientes, prevén una pensión de 600 euros para los dos hijos. Sin tener en cuenta el coste que pueda suponer cursar estudios universitarios en localidad distinta a la de residencia. Como el coste de estos estudios se sufraga en buena parte con la beca de la hija, sin que haya motivos para pensar que no vaya a ser renovada, se considera conveniente fijar para el hijo menor una pensión de 300 euros, que fue la solicitada en la demanda. Para la hija mayor de edad se debe establecer también una pensión, al no ser suficiente la beca para satisfacer todas sus necesidades. La cuantía de esta pensión, que ha de pagar el padre por vivir la hija con la madre, se fija en 150 euros al mes. Se parte para ello de que las necesidades de la hija mayor están en torno a 600 euros al mes, importe que no cabe considerar excesivo para quien estudia fuera de su lugar de residencia; y de que los ingresos del padre son más del doble que los de la madre, por lo que ha de asumir la mayor parte de ese coste adicional.



QUINTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Florencio y por la de Dª. Laura contra la sentencia de fecha 26 de agosto de 2016 del Juzgado de Primera instancia e Instrucción Núm. 2 de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de divorcio nº 262/2015, que se revoca en el único sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, Raúl , en la cantidad de 300 euros mensuales, y en el de establecer una pensión de alimentos en favor de la hija mayor, Leticia , a cargo del padre, de 150 euros mensuales, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.