Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 215/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 215/2.015

Nº Procd. Civil : 447/2.013

Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 183

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 447/2.013, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 215/2.015; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Valeriano , D. Amadeo , D. Enrique , Dª. Josefa Y Dª. Virtudes , representados por la Procuradora Dª. ANA ESTHER LLORDÉN ARENAS, y dirigidos por el Letrado D. RODRIGO CANTARIN DÍAZ, y de otra como apelada la compañía de segurosADESLAS S.A, representada por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. MAXIMILIANO PELÜGER SAMPER.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Doña Esther Llorden Arenas, en nombre y representación de Doña Virtudes , Don Enrique , DON Valeriano , DON Amadeo , DOÑA Josefa frente a ADESLAS S.A., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de diciembre de 2.015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La actora, esposa de don Rodrigo , fallecido el día 18 de julio de 2.007, y los hijos matrimoniales de ambos, ejercitan frente a la compañía de Seguros ADEALSLAS. S.A. la acción de responsabilidad derivada de la inadecuada intervención de los profesionales médicos que atendieron a don Rodrigo , interesando una indemnización de 107.401,26 €, de los cuales 74.417,02 € corresponden a la esposa y 8.268,56 € para cada uno de los cuatro hijos.

Alegan que el fallecido don Rodrigo era beneficiario del Régimen Especial de la Seguridad Social encomendado al Instituto Social de las Fuerzas Armadas, quien tiene concertada la asistencia sanitaria con la compañía de seguros demandada.

En fecha 5 de abril de 2.006, tras presentar dolores en zona abdominal, fue sometido a una biopsia de próstata en el Centro Médico de Zamora practicada por el doctor Don Benjamín , con resultado de apreciar tejido prostático sin afección tumoral y tejido de partes blandas sin alteraciones relevantes. No obstante a consecuencia de dicha biopsia sufrió una infección de biopsia sepsis postbiopsia prostática, que motivo nuevo ingreso hospitalario el día 9 de abril de 2.006, del que se le dio de alta el día 13 del mismo mes.

Al persistir los dolores el paciente fue sometido por el mismo doctor a un TAC el día 3 de mayo de 2.006 donde se le detectó una masa voluminosa de unos 6 centímetros de diámetro mayor, relacionada con vasos ilíacos, situándose bajo la bifurcación de ilíaca común, cuya tumoración se acompañaba de pequeños nódulos satélites en fosa ilíaca derecha, situado a ambos lados de un asa de intestino delgado, sugiriendo adenopatías. La densidad de la tumoración era heterogénea, presentando áreas periféricas de captación y un centro de baja densidad que es cruzado por tabiques densos, sugiriendo necrosis. El contorno de la lesión era relativamente bien definido y su morfología redondeada.

El día 24 de mayo de 2.006 se la realizo una RM de pelvis resultado de cuya prueba se apreció la existencia de una masa necrótica de 6,5 centímetros situada por debajo de la bifurcación de la arteria ilíaca primitiva derecha con un nódulo satélite superior a 2,7 centímetros.

El día 18 de julio de 2.006 fue ingresado para realizarle un estudio quirúrgico por adenopatía retroperitoneales. En el parte de diagnóstico preoperatorio fue de linfadenomectomía zona ilíaca y retroperitoneal. Apareciendo una masa de unos 10 cts. por 5 centímetros. Extraído una caña de masa más linfadenectomía, más adenopatía satélite, arrojó como resultado un linfoma de Hodgkin.

Desde agosto hasta febrero de 2.007, en que fue diagnosticado de un liposarcoma pleomórfico, variante epiteloide, mediante anatomía patológica, fue sometido a diferentes pruebas de TAC torácico gammagrafía ósea, TAC abdominal.

El retraso en el diagnóstico impidió someter al paciente a los tratamientos quirúrgico, radio-químico indicado para el padecimiento que sufría, lo que supuso un agravamiento y el fallecimiento el día 18 de julio de 2.007.

La parte demandada se opone a la demanda alegando: 1) Falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber dirigido la demanda frente a los facultativos, especialista en urología, Don Benjamín y Anatomopatolgía y citología, don Ignacio que hicieron el seguimiento de la enfermedad del paciente y realizó el estudio histológico el día 23 de julio de 2.006 con un diagnóstico incorrecto, así como el Centro Médico Zamora donde fue atendido; 2) Falta de legitimación pasiva de la compañía de seguros demandada para exigirle responsabilidad por las actuaciones médicas de los distintos profesionales y Centros médicos elegidos libremente por los pacientes, pues quien se obliga a prestar asistencia sanitaria es la entidad ISFAS, quien concierta con la compañía de seguros la obligación de esta de poner a disposición de sus mutualistas y beneficiarios el catálogo de servicios para que la prestadora de la asistencia sanitaria pueda dar cumplimiento a su obligación. La compañía de seguros, en virtud del concierto pagó los gastos derivados de la asistencia sanitaría a los médicos y Centro hospitalarios en virtud del contrato de arrendamiento de servicios convenido con ellos; 3) No se puede atribuir responsabilidad extracontractual de la compañía de seguros pues, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios concertado con los centros hospitalarios y médicos la compañía de seguros se limita a pagar la prestación de servicios médicos prestados por los distintos médicos y centros hospitalarios, pero sin que pueda ejercer ningún control, vigilancia o supervisión sobre los distintos médicos o centros hospitalarios, ya que actúan con independencia y autonomía con los que no existen ningún contrato mercantil o laboral; 4) Los facultativos y profesionales que asistieron al paciente Sr Rodrigo no incurrieron en ningún tipo de negligencia o falta de praxis profesional, pues se pudieron a disposición del paciente todos los medios diagnósticos existentes y hubo un seguimiento continuo de la enfermedad hasta su fallecimiento, pues se la realizaron 2 biopsias de masa tumoral, varios TAC con y sin contraste, Resonancias Magnéticas, Gammagrafías, radiografías, ecografías analíticas Marcadores Tumorales, mielografía y biopsia de médula. El tumor que presentaba el paciente era inabordable quirúrgicamente, como se deduce ya en el mes de julio de 2.006; 5) No hay relación de causalidad entre los daños sufridos y la actuación de los facultativos que atendieron al paciente fallecido; 6) En todo caso la indemnización que le podría corresponder es inferior a la solicitada, pues es la que le correspondería por la pérdida dela oportunidad de curar por un retraso diagnóstico; 7) Tampoco procede condena a interés moratorios, pues la compañía de seguros no asegura cobertura de un seguro de responsabilidad civil sino un seguro de asistencia sanitaria solo de seguros.

Recaer sentencia con fecha 19 de mayo de 2.015 que desestimó la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario tanto en la audiencia previa como en la fundamentación de la sentencia y falta de legitimación pasiva, con cita de las sentencias del T. S de 6 de octubre de 2.005 , 4 de diciembre de 2.007 , exponiendo que la acción derivada del artículo 1.903 del Código Civil tiene la condición de directa pudiendo dirigirse de este modo contra el empresario para exigirle responsabilidad por culpa 'in vigilando' o 'in iligendo', sin perjuicio de la posibilidad que le concede el artículo 1.904 del Código Civil para repetir contra el dependiente o empleado, por lo que al existir vínculos de solidaridad entre el dependiente y el empresario no es necesario demandar al dependiente.

Sobre la falta de legitimación pasiva de la demanda con cita de la Sentencia de la Sala 1ª del T. S de fecha 4 de junio de 2.009 , que remite a la sentencia de 4 de diciembre de 2.007 y posteriores de 4 de noviembre de 2.010 , desestima la excepción al considerar en cierto modo que los centros hospitalarios y los profesionales de la medicina actúan como auxiliares de la compañía aseguradora en el ámbito de la prestación convenida, garantizando la prestación y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos que ofertan como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario, viniendo a considerar que el mero hecho de estar incluido el médico en el cuadro médico de la aseguradora se ha considerado como suficiente para inferir la existencia de responsabilidad por parte de esta en aplicación de la teoría de la culpa 'in iligendo'

Sobre el fondo de la acción de responsabilidad médica ejercitada parte de la idea de que el demandante ha de probar la concurrencia de los requisitos del artículo 1.903 del Código Civil ; acción, u omisión, culpa, daño y relación de causalidad entre culpa y daño, pues no es aplicable el principio de inversión de la carga de la prueba, con cita de abundante jurisprudencia, si bien con cierta inclinación a objetivar la culpa ante la dificultad probatoria del paciente con aplicación de la teoría de la 'culpa virtual', el resultado desproporcionado que llevaría a desplazar la carga de la prueba; la presunción de culpa; igualdad de armas, probabilidad estadística.

Añade que no se ha producido un retraso en el diagnóstico del enfermo que haya derivado en la pérdida de oportunidad terapéutica, como se deduce del informe del médico forense emitido en las diligencias previas, que concluyó que la muerte del paciente no fue debido en absoluto a una mala praxis médica, cuyo informe valora la sentencia, como más objetivo e imparcial y prevalente, junto con el informe médico de la parte demandada, frente al informe pericial de la parte demandante.

Frente a la alegación fundamental de la parte demandante de que el retraso en el diagnóstico por no haber realizado una biopsia impidió la aplicación de un tratamiento apropiado de la grave enfermedad que padecía el enfermo, concluye en sentido contrario, desestimando la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de las pruebas al no haber apreciado que hubo negligencia médica del Dr. Benjamín en las actuaciones que llevó a cabo para elaborar un diagnóstico de la enfermedad que padecía el paciente, lo que motivó que se diagnosticara tardíamente y el enfermo hubiera perdido la oportunidad.

En esencia, partiendo de los hechos no controvertidos de que en fechas 3 de mayo de 2.006, 24 de mayo de 2.006, 18 de julio de 2.006 y 23 de julio de 2.006, se le realizaron al paciente, posteriormente fallecido, un TAC de abdomen en que se apreció una masa voluminosa de 6 cm en la hemipelvis derecha del paciente; una resonancia magnética de pelvis, con resultado de presencia de masa necrótica de 6,5 centímetros, de carácter inespecífico y dentro del diagnóstico diferencial había que incluir adenopatías metastásicas, linfoma o sarcoma retroperitoneal, y, tras someter al paciente a una biopsia de la que se extrajo una cuña de la masa para su estudio, que resultó que presentaba una cuña de posible adenopatía o masa inguinal, tejido adiposo, necrosis isquémica y tejido fibroso con infiltrado pleomórtico, sospechoso de linfoma de Hodgking, en que se rogó una nueva biopsia, informando el Dr. Benjamín como posible diagnóstico neo de próstata, Linfoma de Hodgking, recomendando que el paciente fuera visto por hematología en lugar de realizar otra biopsia para poder confirmar el diagnóstico sospechoso, cuyo diagnóstico fue descartado por hematología, como de hecho quedó de manifiesto tras la biopsia de masa y estudio realizado en el mes de febrero de 2.007, diagnosticando correctamente de liposarcoma.

Frente a la afirmación del médico en el acto del juico de que no realizó una segunda biopsia debido a que el tumor estaba próximo a vasos sanguíneos y otros órganos que generaba riesgos quirúrgicos que no podía acometer, se alega en el recurso que no serían tales riesgos si ocho meses después se logró realizarle otra biopsia de la masa tumoral y, además, según el informe pericial de la parte demandante, se podría haber utilizado una técnica de extracción con aguja fina o gorda, lo que revela que el Dr. Benjamín desatendió la advertencia del anatomopatólogo o no tenía la pericia necesaria y, pese a lo cual, no remitió al paciente al especialista que la tuviera.

Sobre la perdida de oportunidad impugna la valoración de la prueba pericial que hace la sentencia que concluye que no había tratamiento médico alguno de la enfermedad que padecía el paciente, pues la cirugía radical o completa no era posible al estar el tumor junto a vasos sanguíneos importantes, mientras que el tratamiento mediante radioterapia y quimioterapia no era eficaz en dicho tipo de tumores, cuando con posterioridad al día 23 de febrero de 2.007, tras el diagnóstico correcto del tumor, fue remitido al Servicio de Oncología para tratamiento de radioterapia y se le realizó un TAC de simulación para el tratamiento de radioterapia.

Considera que un tratamiento combinado mediante exéresis amplia y radioterapia consiguen la misma probabilidad de supervivencia global que la cirugía más radical y que el tratamiento radioterápico preoperatorio facilitan al cirujano la escisión adecuada del tumor y son útiles cuando la lesión está en el límite de la resecabilidad.

2) Incumplimiento del deber de información por el Dr. Benjamín sobre las circunstancias en la formulación del diagnóstico y de la relevancia que ello podría tener para su tratamiento privándole de obtener una segunda opinión.

3) Infracción por inaplicación o aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil al haber impuesto las costas a los demandantes, pues es un asunto médico- científico que requiere conocimientos específicos siendo necesario la celebración de un juicio contradictorio, por lo que al menos existen serias dudas de hecho.

TERCERO.-Debemos partir de los siguientes hechos acreditados con cierta relevancia jurídica obtenidos de la Historia Clínica del Hospital Grande de Valladolid, Informes del Dentro Diagnóstico Recoletos de Zamora; informes del Centro Médico de Zamora e informe de alta del Dr. Benjamín , urólogo, y los tres informes periciales, uno de ellos el emitido por el médico forense en la diligencias previas que terminaron con el sobreseimiento provisional de las diligencias:

1) En fecha 5 de abril el paciente Sr Rodrigo acude al Centro Médico de Zamora por dolor abdominal, donde el Dr. Benjamín , especialista en urología, le practica una biopsia de próstata con resultado negativo de cáncer. Cinco días después acudió de nuevo al mismo centro hospitalario por sufrir una infección secundaria de la biopsia prostática.

2) Puesto que proseguían los dolores hipográsticos el día 3 de mayo de 2.006 se la realizo un TAC abdominal en el Centro de Diagnóstico Recoletas en el que se apreció una masa de 6 cm con adenopatías en hemipelvis derecha. En el informe se dice que se observa una masa voluminosa de unos 6 cm de diámetro mayor, relacionada con vasos ilíacos, concretamente situándose bajo bifurcación de ilíaca con desplazamiento medial de ilíaca interna, resultado inseparable de las estructuras vasculares, especialmente de la vena ilíaca. La tumoración estaba acompañada de pequeños nódulos satélite en fosa ilíaca derecha, situados a ambos lados de un asa intestinal del intestino delgado, sugiriendo adenopatías. No observamos adenopatías a otros niveles del abdomen o pelvis. La densidad de la tumoración es heterogénea, presentando áreas periféricas de captación y un centro de baja densidad que es cruzado por tabiques densos sugiriendo necrosis, con contornos bien definidos y morfología redondeada;

3) Acude a consultas del Dr. Íñigo , Medicina General, y el Dr. Benjamín en fechas 8 y 16 de mayo de 2.006:

4) En fecha 24 de mayo de 2.006 se le realizó una Resonancia de pelvis apreciando una masa necrótica de 6,5 cm debajo de la bifurcación de la artería ilíaca primitiva con nódulo satélite superior a 2,7 cm de carácter inespecífico y dentro del diagnóstico habría que incluir adenopatías metastásicas, linfoma o sarcoma retroperitoneal.

5) Acudió a revisión con el Dr. Benjamín el día 1 de junio de 2.006 y con el Dr. Íñigo los días 30 de mayo, 15 de junio y 27 de junio de 2.006 y se le hizo una analítica el día 13 de julio de 2.006.

6) A la vista del hallazgo de la Resonancia el día 18 de julio de 2.006 el Dr. Benjamín le practicó una intervención quirúrgica para diagnosticar la masa en fosa ilíaca. El informe detalla que se halló un conglomerado adenopático de 10 cm, retroperitoneal, íntimamente adherido a ambas ilíacas, siendo imposible su exéresis completa. La técnica empleada fue de biopsia de la masa como punción y extensión en porta para citología.

Anatomía patológica: cuña de posible adenopatía o masa inguinal. Tejido adiposo. Necrosis isquémica y tejido fibroso con infiltrado pleomórfico, sospechoso de Linfoma de Hodgkin. Recomendó nueva biopsia En Hematología no fue confirmado el diagnóstico, que lo derivaron para nueva biopsia.

7) En fecha 27 de julio de 2.006 acude a revisión y el Dr. Benjamín a la vista del Informe de Anatomía Patológica recomendó fuera visto por Hematología.

8) Acude a Consulta de Hematología y Hemoterapia en Valladolid en fecha 7 de agosto de 2.006 donde se la realizó una analítica completa el día 14 de agosto y un Rastreo Gammagráfico con Galio-67 el día 17 de agosto de 2.006: pequeño foco en línea abdominal que podría estar relacionado con su enfermedad base.

Acude a revisión de Hematología en Valladolid los días 30 de agosto, 6 y 20 de septiembre.

9) En fecha 13 de septiembre de 2.006 se la realizó una Mielografía y una biopsia de médula cuyo resultado se desconoce.

10) En fechas 30 de octubre y 6 y 14 de noviembre acude a revisión al doctor Benjamín .

11) En fecha 22 de noviembre de 2.006 se la realizó una Gammagrafía Ósea en Centro de Medicina Nuclear de Valladolid con resultado negativo: sin evidencias óseas. Extasía piélica y uretral derecha.

12) En fechas 27 de noviembre, 13 y 21 de diciembre, 29 de noviembre, 30 de noviembre, 1, 7, 22 de diciembre y 6, 17 y 21 de enero de 2.007 acudió a diferentes consultas de tratamiento del dolor, Dr. Benjamín , Dr. Íñigo , Dr. Carlos , Urgencia de Zamora Dra. Florencia .

13) En fecha 24 de enero de 2.007 se la realizó TAC en el Hospital Campo Grande de Valladolid en que como primera posibilidad se diagnosticó un proceso de lifoproliferativo. Otras posibilidades son tumores retroperitoneales primarios con metástasis ganglionares asociadas (fibrosarcoma, tumores celulares germinales...)

14) El día 8 de febrero ingresa en urgencias en el Hospital Campo Grande de Valladolid (Recoletos) por dolor constante e intenso en Fid e hipogastrio que no cede con analgésicos. En la exploración física se palapa una masa en FID e hipogastrio mal delimitada y dura con dolor a palpación. El Tac abdominal reflejó una masa localizada en retroperitoneo englobando la arteria ilíaca primitiva, desplazando y comprimiendo la vena, extendiéndose en sentido caudal detrás de la bifurcación. Ambas estructuras vasculares están permeables, sin imágenes de trombosis. La tumoración engloba el uréter. Adenopatías en el retroperitoneo. Tras intervención quirúrgica mediante laparatomnía con biopsia de masa y Hartman en recto sigma y colostomía izquierda, donde se observó una masa retroperitoneal que infiltraba sacro, vasos ilíacos y uréter provocando hidronefrosis, infiltrada signa con pelvis congelada tumoración.

La biopsia de la masa dio como resultado liposarcoma pleomórfico, variante epitelioide.

En fecha 14 de febrero de 2.007 se le dio de alta de cirugía y remitido a oncología con alta hospitalaria el día 23 de febrero de 2.007.

15) Valorado por Oncología se le cita el día 21 de febrero de 2.007 solicitando tratamiento en Zamora por domicilio.

16) En fecha 2 de marzo de 2.007 acude a urgencias del Centro Médico por fiebre y es tratado sintomático.

17) En fecha 20 de marzo de 2.007 se realiza un Tac de simulación de tratamiento por RT.

18) En fecha 23 de marzo fue revisado en Consulta de Unidad del Dolor para tratamiento del dolor lumbar neuropático.

19) En fecha 27 de marzo de 2.007 acudió a consulta del Dr. Benjamín para revisión y quedó ingresado en Centro Médico de Zamora hasta el día 30 de marzo para tratamiento paliativo.

20) En fechas 3,9, 10, 12, 17 y 30 de abril de 2.007 recibe visitas a domicilio de Urgencias, acude a revisión al Dr. Benjamín y se le comunicó al paciente la realización de nueva valoración para tratamiento quimioterápico.

21) En fecha 10 de mayo de 2.007 acude a revisión en Oncología del Complejo Hospitalario de Zamora.

22 ) En los días, 17, 19, 24, 26 de abril, 3,8,15,17,22, 24, 29 y 31 de mayo y 5 y 7 de junio de 2.007 recibe visitas médicas a domicilio.

23) El día 10 de mayo de 2.007 acude un familiar del paciente al Servicio de Oncología que refiere empeoramiento progresivo.

24) El día 18 de junio de 2.007 fue remitido al Centro Médico por Urgencias de Zamora por su empeoramiento y falleció a las 14,25 horas.

CUARTO.- El liposarcoma pleomórfico, variante epitelioide, según los informes periciales, apoyados en bibliografía citada, diagnosticado al paciente tras la biopsia realizada en febrero de 2.007 es una variedad histológica de los sarcomas retroperitoneales, siendo el que más predomina de todos los sarcomas retroperitoneales.

El pleomórfico es el menos común y por consiguiente el peor comprendido de los diferentes liposarcoma. Es muy agresivo y el de peor pronóstico de todos ellos.

Su manifestación predominante es la presencia de una masa de gran tamaño y crecimiento rápido. Se desarrolla predominantemente en extremidades inferiores y el espacio retroperitoneal.

Son tumores de gran tamaño, de alrededor de 20 cms de diámetro mayor de promedio. Predominan en la quinta década de la vida y no tiene predominio por sexo.

No se han detectado factores de riesgo que aumenten la incidencia en la predisposición familiar a los mismos.

La TAC es el estudio más utilizado y con mejor relación costo-beneficio para diagnosticarlo en comparación con la resonancia nuclear magnética.

El tratamiento médico del liposarcoma es poco eficaz por lo que la resección quirúrgica completa es la única opción de cura. Existe controversia en la eficacia de la terapia coadyuvante para el tratamiento de pacientes con sarcomas retroperitoneales de partes blandas.

El tratamiento de elección que ha demostrado aumento de la sobrevida y menor tasa de recidivas es la cirugía, cuando se logra realizar una cirugía radical, la cual no siempre se puede realizar dada la vinculación del tumor a estructuras irresecables (grandes vasos). La presencia de una seudocápsula tumoral que ofrece un plano de clivaje que facilita la resección pero quita radicalidad.

La radioterapia se ha empleado pero no se ha comprobado ventaja en la supervivencia y su uso es limitado por la toxicidad de estructuras intraabdominales adyacentes. La quimioterapia no ha probado eficacia en estudios prospectivos y retrospectivos.

Pese a la resección completa hay recidivas de hasta el 80 %.

La supervivencia se estima entre el 15-20 % en 5 años, a pesar de la aparente resección completa.

QUINTO.- El Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.005 señala que 'en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de 9 y 11 de abril de 2002), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia ( SSTS 20 y 23 de marzo 2.001 ), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 13 de julio 1.987 )'.

Por otro lado, 'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial (...) sobre todo a partir del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2.009 y 27 de septiembre de 2.010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la 'lex artis', cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2.008 ; 30 de junio 2.009 ; 20 de noviembre 2.009 ; 3 de marzo de 2.010 y 27 de septiembre 2.010 )'.

Con relación al error de diagnóstico la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarado (I) la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles; y (II) que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS, Sala 1ª, 15 febrero 2.006 , 19 octubre 2.007 , 3 marzo 2.010 , 10 diciembre 2.010 ).

SEXTO.- La cuestión debatida en el recurso queda circunscrita en si Don. Benjamín , especialista en urología, incurrió en negligencia profesional que ocasionó un diagnóstico tardío de la enfermedad que padecía el paciente don Rodrigo , un liposarcoma pleomórfico, variante epitelioide, y si tras el retraso en el diagnóstico perdió la oportunidad terapéutica.

Pues bien, debemos concluir que el Dr. don Benjamín , en quien centra el recurrente la negligencia por haber actuado de forma poco diligente al no haber practicado al paciente una segunda biopsia para diagnosticar la enfermedad que padecía y aplicarle el tratamiento adecuado a la enfermedad -aunque en el escrito de demanda la responsabilidad se atribuyó al anatomopatólogo que realizó el examen de las muestras de tejido tomadas por el Dr. Benjamín de la masa hallada en la fosa ilíaca el día 18 de julio de 2.006, por no haber diagnosticado la enfermedad- sí realizó en tiempo todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, pues, en primer lugar, el día 5 de abril de 2.006, cuando acude el paciente al Dr. Benjamín , especialista en urología, por una dolencia abdominal, le practicó una biopsia de próstata con resultados negativos de cáncer.

Puesto que seguía teniendo dolores hipogástricos acude de nuevo al médico y el día 3 de mayo de 2.006 a instancia del Dr. Benjamín se la realizó un TAC abdominal, en el cual se observó una masa voluminosa de 6 cm de diámetro mayor, la cual estaba situada bajo la bifurcación de la vena ilíaca con desplazamiento de la ilíaca media, resultado inseparable de las estructuras vasculares, especialmente de la vena ilíaca. Con el fin de asegurar lo observado en la prueba de TAC se la realizó a instancias del mismo doctor el día 24 de mayo de 2.006 una prueba de Resonancia magnética de pelvis, que confirmó lo observado en el TAC, en el cual en efecto se precisó que la masa podía deberse a adenopatías metastásicas, linfoma o sarcoma retroperitoneal.

Ante los resultados de ambas pruebas diagnósticas y con el fin de diagnosticar de forma segura la enfermedad del paciente mediante su examen directo y, en su caso, proceder a su exéresis completa, tras visitar al Dr. Benjamín el día 1 de junio de 2.006, el día 18 de julio de 2.006 aquél procede a intervenir quirúrgicamente al paciente, comprobando que tenía un conglomerado adenopático de 10 cm, retroperitoneal, que estaba íntimamente adherido a ambas ilíacas, del cual no pudo realizar la exéresis completa, pues como declaró en el acto del juicio, lo que ya habían confirmado las pruebas diagnósticas de imagen del mes de mayo, la masa hallada estaba adherida e inseparable de las ilíacas. No obstante lo cual procedió a realizar una punción y extensión tomando muestras de la masa hallada para su posterior citología. Las muestras fueron enviadas al Servicio de Anatomía patológica, quien, tras su examen, informó como diagnóstico sospechoso de Linfoma de Hodgkin con una nota rogando nueva biopsia.

El Dr. Benjamín , una vez recibido el informe anatomopatológico mencionado, con el resultado de las pruebas de imagen ya mencionadas, y el examen personal que había realizado en la intervención quirúrgica del mes de junio de 2.006, de cuyas pruebas se deducía que la masa inguinal hallada tras la intervención quirúrgica no era extirpable quirúrgicamente al hallarse adherida de forma inseparable a la vena ilíaca; que la masa podía deberse a adenopatías metastásicas, linfoma o sarcoma y que, en principio era sospechosa de un Linfoma de Hodgkin, aunque rogaba una nueva biopsia, descartada nueva intervención quirúrgica dada la ubicación de la masa tumoral, tuvo dos opciones. Una, realizar una nueva biopsia, como había rogado el anatomopatólogo, bien, como decidió al final, remitir al paciente al servicio de Hematología, que era el apropiado, como admiten los peritos, para confirmar o descartar el Linfoma de Hodgkin, como enfermedad sospechosa.

Pues bien, entiende la Sala que la decisión del urólogo no puede achacarse de error de notoria gravedad o claramente erróneo, pues el informe de anatomía patológica era de sospecha de Linfoma de Hodgkin y el Servicio de Hematología era el adecuado para confirmar dicha enfermedad y aplicar el tratamiento apropiado o, en su caso, también estaba capacitado para descartar la dolencia sospechosa. Si, en efecto, se hubiera confirmado el diagnóstico sospechado desde luego el tratamiento oportuno se hubiera adelantado al estar el paciente ya en el servicio adecuado. Por otro lado, una vez que el servicio de Hematología hubiera descartado el linfoma sospechoso, quedaba abierta la vía de realizar una nueva biopsia. Como declaró el médico en el acto del juicio, optó por remitir al paciente al servicio de hematología porque entendía, lo que es de todo punto lógico, que deben descartarse en primer lugar las dolencias menos agresivas, que en este caso venía en el informe como sospechosa y posponer una nueva biopsia hasta que el servicio adecuado la confirmara o descarta definitivamente.

Durante los meses de agosto, septiembre y noviembre de 2.006, una vez en el servicio de hematología del hospital de Valladolid se le realizaron ambulatoriamente diversas pruebas (analítica completa, Rastreo Gammagráfico con Galio-67, Mielografía, biopsia medular, cuyo resultado se desconoce, y Gammagrafía Ósea), tendentes a confirmar o descartar la sospecha de anatomía patológica, del conjunto de las cuales quedó descartado el Linfoma de Hodgkin, desconociendo en qué momento el indicado servicio descartó dicha enfermedad. Es decir tampoco estuvo desatendido en ningún momento.

Con posterioridad, ya en el mes de enero de 2.007, ante la persistencia de dolores se le repite un TAC en el Hospital Campo Grande de Valladolid en fecha 24 de enero de 2.007, se le hace una exploración física el día 8 de febrero de 2.007 y, tras intervención quirúrgica mediante laparoscopia para comprobar el estado de la masa y obtención de muestras de la masa, el resultado del examen anatomopatológico, era de un liposarcoma pleomórfico, variante epiteliode, el cual desde luego era inoperable, pues la masa indudablemente había aumentado de tamaño desde junio del 2.006, al infiltrar el sacro, que no estaba afectado, los vasos ilíacos, que si lo estaban ya, y el uréter, que tampoco lo estaba.

Hecho el diagnostico, descartada la intervención quirúrgica por los servicios médicos de Valladolid, se le remite a los servicios de Oncología, en los cuales nunca se le dio ningún tratamiento de radioterapia o quimioterapia, sino solo tratamientos paliativos del dolor, sin duda alguna debido a su ineficacia, pues se le envió a los servicios de radioterapia y quimioterapia de Zamora, donde interesaron sus familiares fuera trasladado, para valorar dichos tratamientos sin resultados positivos.

No obstante lo cual, aun cuando en el mes de julio de 2.006 se le hubiera realizado al paciente una segunda biopsia con toma de muestras del tejido afectado y analizadas se hubiera realizado el diagnóstico de liposarcoma pleomórfico, como de hecho se diagnosticó en febrero de 2.007, el paciente no pudo perder la oportunidad terapéutica, pues, según el informe del médico forense de fecha 10 de noviembre de 2.010 y el informe pericial de la parte demandada, su tratamiento es la cirugía curativa con residuo 0, pese a lo cual presentan una recidiva de hasta el 80 %, y como quedó demostrado por el TAC Abdominal realizado al paciente el día 3 de mayo de 2.006, la Resonancia magnética practicada el día 24 de mayo de 2.006 y la intervención quirúrgica que se le realizó el día 18 de julio de 2.006, no era posible aplicarle una cirugía radical o residuo 0, pues la masa tumoral estaba relacionada con vasos ilíacos, situándose bajo la bifurcación de ilíaca con desplazamiento medial de ilíaca media, resultando inseparable de las estructuras vasculares, especialmente la vena ilíaca, es decir, la masa tumoral estaba íntimamente adherida a ambas ilíacas o englobaba la artería ilíaca, comprimiendo la vena ilíaca, por lo que, según el Dr. Benjamín , que fue el que examinó directa y personalmente la cavidad retroperitoneal en fecha 18 de julio de 2.006, era imposible una exéresis completa.

En efecto el informe pericial de la parte demandante, atendiendo a que hay prueba determinante de que la masa tumoral diagnosticada en el mes de febrero de 2.007de liposarcoma pleomórfico estaba adherido y englobaba la artería y vena ilíaca y, según el urólogo que lo examinó directa y personalmente, su exéresis completa o radical era imposible ya en el mes de julio de 2.006, en sus consideraciones médico legales considera que los tratamientos combinados: exéresis amplia con Radioterapia consiguen la misma probabilidad de supervivencia global y los tratamientos radioterápicos preoperatorios facilitan al cirujano la escisión adecuada del tumor y son útiles en tumores de gran tamaño cuando la lesión esté en el límite de la resecabilidad.

Pues bien, al margen de que de acuerdo con la fundamentación de la sentencia convence más a esta Sala los informes del médico forense, por su imparcialidad y objetividad, y la pericial colegiada de los cuatro peritos de la parte demandada, pues los cuatro son Especialistas en Cirugía General y Digestivo, cuyos especialistas son los encargados de intervenir quirúrgicamente los liposarcomas y, por tanto, con amplia experiencia práctica en dichas intervenciones, habiendo informado en el acto del juicio oral uno de ellos, don Pedro Enrique , que de los trece casos de liposarcomas que ha intervenido quirúrgicamente a lo largo de su vida solo uno de ellos ha sobrevivido, quienes han concluido que el único tratamiento curativo eficaz del liposarcoma que tenía el paciente es la resección quirúrgica completa, que desde luego no podía aplicarse debido a la localización de la masa tumoral, mientras que los dos peritos de la parte demandante no han acreditado ninguna experiencia práctica, pues son Licenciados en Medicina, uno de ellos doctor en Medicina legal y forense, y ambos magister universitario en Valoración del daño corporal, aun cuando un tratamiento radioterápico preoperatorio pudiera haber reducido el tamaño de la masa tumoral para su mejor abordaje por el cirujano, los peritos no han aclarado si con dicho tratamiento radioterápico hubiera quedado el tumor separado de los vasos ilíacos que englobaba, pues de lo contrario persistía la imposibilidad de la resección quirúrgica completa de la masa tumoral, como ya informó en su día el Dr. Benjamín . Y, por otro lado, ese tratamiento combinado de exéresis amplia, más radioterapia, entendida la exéresis amplia como aquella que resecciona el tumor y zonas aledañas, tampoco era aplicable al tumor, pues no queda aclarado si el tumor era separable de los vasos ilíacos, mientras que el tratamiento de radioterapia, según los informes periciales, excepto, claro está, el de la pericial de la demandante, no se ha comprobado ventaja alguna de supervivencia.

Por todo lo cual, de acuerdo con todo lo dicho hasta ahora, el médico a quien se ha atribuido la negligencia en el recurso realizó al paciente todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento para diagnosticar la enfermedad del paciente. Ante un diagnostico sospechoso y el ruego de que se la realizara otra biopsia, opta porque se confirme o descarte el diagnostico sospechoso remitiendo al paciente a los servicios médicos apropiados para conseguir que se confirmase o descarte el diagnóstico sospechoso, en los cuales se le realizaron varias pruebas que descartaron el diagnóstico sospechoso. Después se le vuelven a realizar nuevas pruebas diagnósticas por otros médicos y en otro hospital que consiguieron diagnosticar el tumor que tenía el paciente, que ya no podía reseccionarse de forma completa al infiltrar vasos, sacro y uréter. Y, en todo caso, aunque se hubiera diagnosticado el tipo de tumor en el mes de julio de 2.006 tampoco era reseccionable de forma completa al estar adherido y englobando los vasos ilíacos, que era el único tratamiento curativo eficaz.

SÉPTIMO.- El segundo de los motivos del recurso también debe decaer, pues es un cuestión nueva que no plantearon los demandantes en la demanda, que aparece por primera vez alegado en el escrito de recurso, debiendo decir que, al margen del consentimiento informado prestado por el paciente a la primera intervención quirúrgica que le practicó el Dr. Benjamín para realizarle la biopsia, cuando tuvo en sus manos el informe anatomopatológico con el diagnostico sospechoso, el Dr. se entrevistó con el paciente y le informó de su remisión al servicios de hematología, que era el apropiado para confirmar o descartar el diagnóstico sospechoso.

OCTAVO.- El tercero de los motivos del recurso debe prosperar.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte también en relación a la condena en costas que le ha sido impuesta en la instancia, argumentando la referida parte que tal condena debía dejarse sin efecto al darse los supuestos excepcionales que prevé el artículo 394.1 LEC porque el caso presentaba serias dudas de hecho.

Acerca de lo que se debe entender por 'serias dudas de hecho' se ha dicho de forma generalizada que tiene que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja, intensa y difícil ( SAP Baleares 4 diciembre 2.006 , Ávila 27 octubre 2.006 , 11 diciembre 2.007 y 15 abril 2.008 ), debiendo ponderarse la racionalidad de haber traído a juicio a quien después resulta absuelto, o lo que es igual, si de principio resulta o no idóneo su llamada al proceso, en función de la intervención material en los hechos y al ser la relación jurídico procesal reflejo de la jurídico-material ( SAP Salamanca 12-4-97 , 20-10-97 y 27 febrero 2.003 ), revelándose el proceso como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio (Ávila,27 octubre 2.006), o, en fin, la existencia de dudas sobre el origen del acto culposo lesivo ( SAP Córdoba, 14 enero 2.003 )'.

A juicio de esta Sala, el caso de autos presentaba inicialmente serias dudas de hecho que pueden justificar la presentación de la demanda ante el fallecimiento del esposo y padre de los demandantes debido al diagnóstico de un liposarcoma pleomórfico en el mes de febrero de 2.007, que ya no tenía tratamiento quirúrgico radical o completo y, que, según informe pericial acompañado con el escrito de demanda, ratificado y explicado en el acto del juicio, el tipo de tumor debió diagnosticarse ya en el mes de julio de 2.006, en cuyo caso habría tenido tratamiento quirúrgico, sino completo, sí parcial, junto con tratamiento radioterápico y quimioterápico.

Por todo lo cual, en principio, estaba justificada la pretensión de los actores con apoyo en pruebas documentales y periciales, pese a que en el curso de procedimiento, tras la valoración conjunta de toda la prueba, se haya destinado la demanda, Por lo que no se hace expresa condena en costas de la primera instancia, según el artículo 394 de la L. E. Civil .

NOVENO.- Al estimar parcialmente el recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , devolviéndose, en su caso, el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Esther Llordén Arenas, en nombre y representación de doña Virtudes , don Enrique , don Valeriano , don Amadeo y doña Josefa , contra la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil quince, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del T. S. cuyo recurso se interpondrá ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.