Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 76/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00183/2015
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 76/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a dos de junio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos
de guarda y custodia núm. 912/2013 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 5 de Ferrol ,
a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 76/2015 , en los que es parte como apelante-impugnada , la
reconvenida-demandante, DOÑA María Luisa , provista del documento nacional de identidad nº NUM000
, con domicilio en CARRETERA000 , núm. NUM001 - NUM002 , Narón, representada por el procurador,
don Javier-Carlos Sánchez García, bajo la dirección de la abogada doña María- Jesús Rico Infante; y siendo
parte apelado-impugnado , el reconviniente-demandado, DON Darío , provisto del documento nacional
de identidad nº NUM003 , con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM004 - NUM005 , NUM002 ,
Narón, representado por la procuradora doña María-Pilar Castro Rey, bajo la dirección de la abogada doña
Mónica Rodríguez García; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL , en concepto de apelado;
versando los autos sobre guarda, custodia, alimentos y régimen de visitas.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha nueve de julio de dos mil catorce, dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Dña. María Luisa representada por la procuradora Sra. Blanco Barbeito contra D. Darío , representado por el procurador Sr. Fernández Paz y la demanda reconvencional presentada por esta representación respecto de la primera, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las medidas sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas que se relacionan en el cuerpo de esta resolución, sin que haya lugar a condena en costas'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña María Luisa , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Sánchez García.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y acordando oficiar al colegio de procuradores de esta ciudad, a fin de que nombren profesional del turno de oficio para la representación de la parte apelante y apelada, los cuales ya han gozado del beneficio de justicia gratuita en la primera instancia, tramitándose el recurso con intervención del Ministerio Fiscal.

Recibidas comunicaciones del Ilustre Colegio de Procuradores de A Coruña, se unieron al rollo de apelación y se tiene por personado y parte al procurador Sr. Sánchez García, en nombre y representación de doña María Luisa , en calidad de apelante-impugnada-reconvenida y se tiene por personada y parte a la procuradora Sra.

Castro Rey, en nombre y representación de don Darío , en calidad de apelado-impugnante-reconviniente.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada-reconviniente se pasaron las actuaciones a la sala para resolver sobre su admisión. Por Auto de fecha 24 de marzo de 2015 se acordó admitir la práctica de la prueba solicitada en esta alzada, acordando la unión a autos de la documental aportada por la parte apelada en este proceso. Por providencia de fecha 13 de abril de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado 2 de junio del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Luisa .


PRIMERO. - La resolución dictada en la instancia, establece entre otros extremos los siguientes objeto del recurso de apelación: a) se fija la cantidad de 50 # mensuales a abonar por el padre en concepto de alimentos que será automáticamente de 100 , luego que aquél inicie cualquier tipo de actividad laboral y b) se establece un régimen de visitas de carácter progresivo; alzándose la aquí recurrente solicitando se incremente el quantum de la pensión alimenticia a 150 # mensuales, mostrando su discrepancia con el régimen de visitas establecido.

Impugnación a la sentencia realizada por D. Darío .



SEGUNDO.- La parte apelada aquí mencionada al tiempo que contesta al recurso de apelación realiza una impugnación a la sentencia, en base a la existencia de unos hechos nuevos acaecidos, solicitando se desestime el recurso de apelación y se revoque la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre y se le atribuye al padre en base a las nuevas circunstancias sobrevenidas, sin derecho a visitas para la madre en tanto en cuanto perdure la orden de protección; a lo que se opone la apelante, por entender que lo alegado en la impugnación es una cuestión nueva y como tal no puede ser resuelta en este proceso, debiendo ser objeto de otro procedimiento aparte de que las Diligencias Penales están recurridas ante la Audiencia Provincial a la espera de resolución.



TERCERO.- Para resolver la cuestión litigiosa planteada, ha de tenerse en cuenta que si bien se inició con la petición por parte de la progenitora de la guarda y custodia de su hija menor y la solicitud de alimentos al progenitor, no puede olvidarse que cualquier resolución que en estos aspectos se adopte ha de prevalecer por encima de cualquier otro el interés del menor; se dictó en la instancia una resolución atribuyendo la guarda y custodia a la madre (a lo que no se opuso en dicho momento el padre) toda vez que por haber residido en Rota (Cádiz) no tuvo relación con su hija, y solicita se fije la pensión en 80 #; dictada la sentencia en la instancia fue recurrida en apelación por la madre y al oponerse el padre e impugnar la misma, pone en conocimiento la existencia de unos hechos nuevos que le llevan a solicitar se le conceda la guarda y custodia, sin derecho a visitas para la madre, en tanto en cuanto perdure la orden de protección.

Dichos hechos se refieren a que el 17 de septiembre de 2014 en las Diligencias Previas nº 2904/14 del juzgado de instrucción nº 2 de Ferrol, se dictó Auto en que a la progenitora y a su compañero se les prohíbe el acercarse a menos de 300 metros a la menor, toda vez que se siguen contra los mismos Diligencias Penales por delito de violencia doméstica y de género lesiones, maltrato familiar, en los que estos son imputados, y en los que consta un informe médico forense de igual fecha en donde se hacen constar las lesiones que sufre la menor, concluyendo el mismo con que 'las lesiones que presenta la menor se encuentran en distinto estado evolutivo. Dadas sus características y la región anatómica donde se encuentran nada se opone a que correspondan a un maltrato infantil'; habiéndose resuelto por la Xunta de Galicia el 20 del mismo mes, asumir la custodia de la menor.

Debido a los acontecimientos ocurridos una vez dictada sentencia en la instancia, graves y variadas lesiones sufridas por la menor, como han quedado acreditadas, la apertura de Diligencias Penales (actualmente en apelación) la prohibición a la madre de acercarse a menos de 300 metros de la menor y de la que se ha hecho cargo la Xunta, no puede dejarse sin resolver los hechos alegados por el progenitor en la impugnación por el hecho de considerar que éste se apoya en unos hechos nuevos, en los que ninguna intervención ha tenido, los que se le atribuyen a la progenitora y compañero por el que se siguen Diligencias Penales, sin que exista obstáculo alguno para que al progenitor se le conceda la guarda y custodia de la menor, la cual no había solicitado anteriormente por las circunstancias alegadas.

Por los hechos ocurridos especiales del caso y toda vez que no existen razones para no concederle la guarda y custodia de su hija menor al padre, y por el contrario se le ha privado de ella a la madre e incluso no se le ha concedido el derecho a visitas, sino que se le impone la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de la menor, se impone la estimación de la impugnación por las circunstancias sobrevenidas como han quedado reflejadas, manteniendo la prohibición a la madre del derecho de visitas respecto a su hija menor; sin perjuicio de que puedan solicitar la modificación de medidas, caso de que cambien las circunstancias que determinaron la adopción de estas medidas.



CUARTO.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no imposición del pago de las costas.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación y estimación de la impugnación efectuada contra la sentencia dictada en fecha 9-julio-2014 por el juzgado de 1ª instancia nº 5 de Ferrol , resolviendo el proceso sobre guarda y custodia y alimentos, seguido bajo el nº 180/14, debemos Revocar y Revocamos la citada resolución en el sentido de: atribuir la guarda y custodia de la menor Petra a su padre D. Darío , sin derecho de visitas para su madre Doña María Luisa ; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.