Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 236/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00182/2019
RPL: 236/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 42 1 2010 0013198
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000856 /2018
Recurrente: Teodosio
Procurador: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: MIGUEL TORRES JACK
Recurrido: Gloria , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA YOLANDA ALVAREZ CASTRO,
Abogado: MARIA ASUNCION JIMENEZ DE LLANO ZATO,
S E N T E N C I A
Nº 182/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000856/2018, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN
(LECN) 0000236/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Teodosio , representado en ambas
instancias por el Procurador de los tribunales, D. JUAN LAGE FERNÁNDEZ-CERVERA, asistido por el
Abogado D. MIGUEL TORRES JACK, y como parte apelada, Dª. Gloria , representada en ambas instancias
por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-YOLANDA ÁLVAREZ CASTRO, asistida por la Abogada Dª.
MARÍA-ASUNCIÓN JIMÉNEZ DE LLANO ZATO, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; versando los
autos sobre modificación de medidas paterno filiales.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 04/02/2019 , en el procedimiento del que dimana este recurso y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimo la demanda formulada por el Procurados Don Juan Lage en nombre y representación de Don Teodosio , contra Doña Gloria representada por la Procuradora Doña Yolanda Álvarez. No hay expresa imposición de costas. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- .Es Magistrado Ponente, el Ilmo. D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La demanda promovida por don Teodosio contra doña Gloria tenía por objeto la modificación de las medidas adoptadas de común acuerdo y aprobadas por la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 1 de septiembre de 2010 . Por lo que aquí interesa, en la anterior sentencia de divorcio quedó establecido que la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, nacida el NUM000 de 2005, correspondería a la madre, con un régimen de visitas en términos usuales a favor del padre; que éste contribuiría a las 'cargas familiares para con su hija' con la suma de 580 € como 'parte proporcional de su salario neto mensual que asciende a 2000,00 € que percibe en catorce pagas', siendo por mitad los gastos extraordinarios que se especifican; y que el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, de la propiedad privativa del actor, correspondería a la hija común y a la Sra. Gloria en cuya compañía quedaba la menor hasta que ésta alcance la independencia económica, siendo a cargo del propietario el pago del IBI, comunidad y derramas, ordinarias o extraordinarias, que afecten a la propiedad.

2. La demanda alude al cambio de circunstancias económicas -de los ingresos del actor y de las necesidades de la menor- y a su mayor disponibilidad de tiempo desde que dejó de trabajar por cuenta ajena, en atención a lo cual solicitó la modificación de las medidas que rigen desde la sentencia de divorcio y que se adopten en su sustitución las siguientes: i) la guarda y custodia compartida de la menor, por semanas alternas, ii) la continuidad en el uso y disfrute de la vivienda familiar por parte de la demandada, pero limitado hasta que la menor alcance los dieciocho años de edad y con la obligación de la demandada de abonar los gastos de comunidad, así como la mitad de las derramas ordinarias o extraordinarias, y iii) en materia de gastos comunes, se constituirá una cuenta común a la que el padre contribuirá con 350,00 € mensuales y la madre con 150,00 €; con cargo a los fondos de la cuenta común se atenderá también a los gastos extraordinarios y, en cuanto sea necesario, mediante aportación extraordinaria de los padres al cincuenta por ciento.

3. Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la demandada, y ratificados en el acto del juicio los escritos de demanda y contestación, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña en fecha 4 de febrero de 2019 desestimó íntegramente la demanda.

4. El recurso de apelación el Sr. Teodosio ya no insiste en la petición inicial sobre modificación del sistema de guarda y custodia, pero mantiene que la sentencia de primera instancia no da respuesta aceptable a la disminución de la contribución económica coherente con su reducción de ingresos ni a su petición relativa al pago por la demandada usuaria de los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda que ocupa con la hija común.



SEGUNDO .- Congruencia de la sentencia y límites del recurso de apelación .

5. Dispone el artículo 218 de la LEC que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito. Por otra parte, el artículo 456 de la misma Ley procesal , al definir el ámbito del recurso de apelación, acota la petición revocatoria del apelante en función de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

6. Como apunta el Ministerio Fiscal, las peticiones relativas al uso y gastos de la vivienda familiar y contribución a los gastos comunes no son, en realidad, independientes, sino accesorias de un pronunciamiento principal, el del cambio de sistema de guarda y custodia, sobre el que ya no insiste la apelante en segunda instancia. En efecto, la alteración de lo decidido sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar tiene sentido en cuanto que si se prescinde de una guarda y custodia monoparental y se pasa a una compartida ya no puede ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 96. 1 del Código civil , que es el que inspira el acuerdo que sobre la vivienda adoptaron las partes en el convenio regulador, con lo que será posible impedir, limitar o condicionar el uso por parte del cónyuge no titular. Con más claridad, lo que en la demanda se pide que se establezca 'en materia de gastos comunes' -esto es, la apertura de una cuenta común que se nutrirá con contribuciones económicas dispares, de 350,00 € mensuales el padre y de 150,00 € mensuales la madre, con cuyos fondos se pagarán, además, los gastos extraordinarios y, en cuanto sea necesario, harán los padres aportación extraordinaria al cincuenta por ciento- solo tiene sentido en el escenario de una guarda y custodia compartida porque en el de una custodia monoparental la obligación alimenticia dineraria del progenitor no custodio se ha de corresponder con la que el progenitor custodio debe prestar mediante su dedicación diaria al hijo común y la atención a sus necesidades cotidianas.

7. En definitiva, las pretensiones del apelante son, en realidad, nuevas en cuanto que ahora se articulan como independientes de la principal a la que en la demanda se hallaban vinculadas. El recurso de apelación del Sr. Teodosio postula, por lo tanto, un debate diferente del que tuvo lugar en primera instancia, que versó sobre la custodia compartida y medidas accesorias, y ello basta para desestimarlo en aplicación de la regla que veda el planteamiento de cuestiones nuevas en apelación y que se deriva del ya citado artículo 456 de la LEC .



TERCERO.- Alteración sustancial de las circunstancias económicas del actor .

8. Aun sin tener en cuenta lo expuesto, la alteración de las circunstancias económicas del obligado no alcanza en este caso la entidad que la ley - artículo 90. 3 del CC y 775 de la LEC - presupone como base para una modificación de las medidas definitivas adoptadas en una anterior sentencia matrimonial.

9. Si con ocasión de la firma del convenio regulador en el marco del anterior proceso de divorcio (2010) los ingresos netos del actor eran de 2.000,00 € mensuales en catorce pagas, al tiempo de la presentación de la demanda su capacidad económica real es, cuando menos, equivalente puesto que, según la demanda, percibe 1.042,18 € al mes de prestación por desempleo y otros 950,00 € mensuales en concepto de rentas por los tres inmuebles de su propiedad que tiene arrendados. Consta, además, que en diciembre de 2017, con ocasión de su despido, percibió una indemnización de 27.000,00 € y en 2018 obtuvo rendimientos brutos derivados de una operación inmobiliaria por importe de 37.000,00 €. Por ello, sin considerar el hecho de que el Sr. Teodosio cuenta con amplia experiencia en empleos de gerencia y comerciales y no hay motivo alguno para presumir que por su edad -51 años- se halle ya fuera del mercado laboral, la prueba no revela un cambio sustancial de su capacidad económica que justifique la modificación de las medidas relativas al importe de la pensión alimenticia y a la cobertura de gastos que son inherentes a la propiedad de la vivienda privativa que disfruta su hija menor.



CUARTO .- Costas y depósito .

10. No es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento.

11. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo prevenido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Teodosio contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña , que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.