Sentencia Civil Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 945/2013 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º TRES DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 246/11.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 945/13.

S E N T E N C I A N. º 1 8 2 / 2 0 1 6

Ilmos. Sres

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarr

Magistradas

D.ª Soledad Jurado Rodrígue

D.ª Nuria A. Orellana Can

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséi

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 246/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad DUPLEX ELEVACIÓN S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Daniel Almendro Rosas y defendida por el Letrado Don Javier Ferruz González, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 0 Nº NUM000 0 (EDIFICO DIRECCION000 0) DE MÁLAGA, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ansorena Huidobro y defendida por el Letrado Don Julián Plaza Bermejo, que formuló demanda reconvencional; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente contra la Sentencia dictada en el citado juicio

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 246/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- ESTIMO la demanda presentada en nombre y representación de DUPLEX ELEVACIÓN SL frente a COMUNDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA DIRECCION000 0 Nº NUM000 0 condenándole a pagar la cantidad de 9.851,42 euros, más intereses y costas.

DESESTIMO la reconvención presentada en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA DIRECCION000 0 Nº NUM000 0 frente a DUPLEX ELEVACIÓN SL, absolviéndole de los pedimentos frente a ella efectuados y con imposición de costas a la parte que ha formulado reconvención.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria A. Orellana Cano

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la demanda promovida por la representación procesal de la entidad Dúplex Elevación S.L. frente a la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 0 Nº NUM000 0, de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato de mantenimiento de ascensores por parte de la comunidad demandada, y que desestima la demanda reconvencional, se alza en apelación la demandada reconviniente que, alega en primer lugar, error en la apreciación de la prueba porque la apelante no tiene relación alguna con la demandante, al menos derivada de su voluntad libremente expresada, habiendo impugnado el documento cinco acompañado con la demanda por tratarse de un documento sin firma en el que no se hace constar a quién va dirigido, y que tampoco consta recibido por la comunidad de propietarios, sin que por la parte actora se articulara prueba que pudiera subsanar la impugnación del documento, y sin embargo, la sentencia apelada considera acreditado que la recurrente recibió dicha notificación, incurriendo en un evidente error en la valoración de dicha prueba documental; estimando que de la documentación obrante en autos se acredita: 1º) Que con fecha 8 de marzo de 2010 la entidad SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U., se dirigió por primera vez a la comunidad, proponiendo a la misma unas modificaciones en las condiciones contractuales pactadas en el contrato extinguido, como consta en el documento 71 de la demanda; 2º) Que con fecha 29 de marzo de 2010, la administradora de la comunidad de propietarios se dirigió al gerente de la entidad MAC PUAR ASCENSORES, S.L., mediante correo electrónico aportado como documento uno de la contestación de la demanda indicando su extrañeza por cuanto las últimas facturas emitidas por los servicios de mantenimiento de ascensores venían siendo giradas por la entidad SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U., con quien no tenía suscrito un contrato; 3º Que la comunidad de propietarios no estaba dispuesta a aceptar ningún cambio en sus relaciones contractuales con MAC PUAR ASCENSORES, S.L., impuesto sin su consentimiento, lo que unido a la aparición de una nueva empresa, con un nombre distinto y un CIF diferente, un servicio de mantenimiento diferente, las actualizaciones del precio de los servicios por encima del IPC, y la propuesta de cambios en su contrato, llevaron a la comunidad de propietarios a tomar su decisión de resolver el contrato de mantenimiento mediante carta de fecha 8 de julio de 2010 que consta unida a la demanda como documentos número 70; habiendo sido todo ello refrendado por la testifical de la administradora de la comunidad de propietarios, añadiendo que la comunidad de propietarios como acreedora del servicio jamás ha consentido la novación, o cambio de titularidad de la empresa de mantenimiento. Como segundo motivo de recurso se alega la infracción de los artículos 1124 y 1256 CC , porque nadie puede exigir el cumplimiento de obligaciones contractuales si no cumple con las suyas, y frente a la denuncia de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, la actora no ha demostrado el cumplimiento de las suyas, y debido a los incumplimientos de la parte demandante, la comunidad estaba facultada para resolver el contrato conforme al citado artículo 1124 CC . En tercer lugar, se alega en el recurso error en la apreciación de la prueba por haber incumplido la actora sus obligaciones contractuales y haber aumentado el precio del contrato por encima del IPC, ya que comparando las apreciaciones realizadas por la actora y las que corresponden al IPC resulta que, independientemente de que partir del año 2010 no se incrementó el importe de la mensualidad, la actora ha incrementado injustamente el precio del contrato en un 5,5%, esto es, dos puntos porcentuales por encima del límite contractualmente establecido, y realizado el cálculo de los importes cobrados en exceso, resulta un saldo a favor de la comunidad de 1.170,97 €. En cuarto lugar, alega la apelante que no cabe indemnización alguna a favor de la actora porque no ha acreditado los perjuicios cuyo pago reclama, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 . En quinto lugar, se alega que la actora carece de acción para instar la resolución del contrato, porque no habiendo acuerdo sobre dicha resolución, debió pedir que se declarara tal y como exige la doctrina legal, invocando igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo

SEGUNDO.- En el presente caso, consta acreditado que la comunidad de propietarios apelante suscribió un contrato de mantenimiento de ascensores con fecha 17 de enero de 2008 con la entidad MAC PUAR ASCENSORES, S.L., siendo la duración del contrato de cinco años (documento 2 de la demanda, folio 46). En la condición general C13) del contrato (folio 49) se prevé la prórroga del mismo, acordando las partes que a la finalización del contrato se renovará por un periodo igual si el cliente abona el recibo correspondiente al trimestre siguiente. A la rescisión del contrato se refiere la cláusula general C8) (folio 48) que es del siguiente tenor: 'Si alguna de las partes rescindiera unilateralmente el contrato sin que exista incumplimiento por parte de la otra, estará obligada a abonar en concepto de indemnización, una cantidad igual al 50% del importe correspondiente a las mensualidades pendientes de abonar hasta la fecha de finalización del contrato o de su prórroga en vigor, estableciéndose como base del cálculo el importe del recibo del mes inmediatamente anterior al de la fecha de rescisión'. Y la cláusula C9) se refiere a la actualización de precios estableciendo: 'el importe será actualizada anualmente a partir de la fecha de entrada en vigor del contrato al alza o a la baja, tomando como referencia el I.P.C.-SERVICIOS nacional de los 12 meses anteriores publicado por el Instituto nacional de Estadísticas u órgano que en el futuro lo sustituya'. El cambio de propiedad está previsto en la cláusula C11) pero sólo respecto del titular del inmueble, sin que haya previsión especial para el cambio de titularidad de la empresa de mantenimiento. La parte actora en la demanda alega que con fecha 10 de noviembre de 2009, como consecuencia de un proceso interno de reorganización empresarial, se presentó en el Registro Mercantil de Sevilla el proyecto de escisión segregación de la sociedad MAC PUAR ASCENSORES, S.L., consistente en el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una parte del patrimonio de ésta última, en concreto la relativa al mantenimiento y reformas de aparatos elevadores, en beneficio de una nueva sociedad denominada SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U., participada en un 100% por la sociedad segregada, aportando para acreditarlo los documentos 3 y 4 de la demanda. Asimismo se alega que la actora, DUPLEX ELEVACIÓN S.L., procedió a la fusión por absorción de la sociedad SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U., aportando para acreditarlo el documento 6 de la demanda, aduciendo que desde la inscripción en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 15 de octubre de 2010, la sociedad SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U. pasó a integrarse con sus instalaciones y personal en la entidad DUPLEX ELEVACIÓN S.L., asumiendo esta última la totalidad de los derechos y obligaciones de las que fuera titular la sociedad absorbida. La parte actora alega que comunicó la segregación a la comunidad de propietarios, aportando el documento nº 5, y que igualmente comunicó la fusión, y añade que la actora ha cumplido con las obligaciones asumidas en el contrato, como acredita con los partes de trabajo del último año aportados como documentos 7 a 69.

Entrando en el primer motivo de recurso, la comunidad de propietarios apelante alega que ha habido una cesión de contrato inconsentida, como consecuencia de la segregación de la contratante originaria, y la asunción de la rama de actividad por la sociedad beneficiaria SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U., posteriormente absorbida por la entidad actora DUPLEX ELEVACIÓN S.L. No existe precepto en el Código Civil que contemple expresamente la cesión de contrato a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos (por ejemplo el italiano), aunque es figura admitida por la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina civil, al amparo del art. 1.255 CC que consagra la libertad de pactos y autonomía privada de las partes. La cesión de contrato es definida en la doctrina por Lasarte Alvarez señalando que consiste en la transmisión de la íntegra posición contractual que una persona ocupa en un determinado contrato. Los autores Cristóbal Montes y García Amigo coinciden en sostener que en virtud de la cesión de contrato, uno de los contratantes puede transmitir su posición contractual como una unidad, como un todo, superando la escisión que necesariamente tiene lugar si se ha de proceder a la cesión de crédito por un lado, y a la asunción de deuda por el otro, porque la cesión de contratos es más que la suma de operaciones de transmisión de créditos y deudas, lo que según dichos autores debe entenderse en dos sentidos. Por una parte, no se trata de la transmisión de derechos y obligaciones deslabazados, sino que están íntimamente imbrincados en una relación recíproca que les da sentido, creando un vínculo de interdependencia o sinalagma entre ellos. Por otra, la cesión no comprende sólo derechos y obligaciones, sino otros efectos jurídicos, como pueden ser las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad, las facultades de modificación o extinción del contrato, en general lo que se denomina como derechos potestativos. Para O'Callaghan Muñoz se trata de una figura moderna, aceptada por la práctica negocial, reconocida por la jurisprudencia y admitida por la doctrina, en la que se transmite una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, sin necesidad de realizar una serie de transmisiones separadas del lado pasivo (asunciones de deuda) y del lado activo (cesiones de crédito). Más que un contrato cedido, se trata de una cesión de los efectos contractuales de una de las partes. García Amigo lo define como un negocio jurídico concluido entre las partes contratantes y un tercero, cuya finalidad es sustituir a una de ellas por dicho tercero en la titularidad de la relación contractual, la cual permanece idéntica en su dimensión objetiva. En la jurisprudencia, la STS de 6 de noviembre de 2011 admite la figura recogiendo la doctrina de la Sala, en los siguientes términos: 'La cesión de contrato consiste 'en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido', de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano ( artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2 ). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que 'puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión'. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el co-contratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , 'la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'. Asimismo cabe citar la STS de 19 de septiembre de 2002 que recoge los requisitos para la validez de la cesión de contrato, declarando: 'En efecto, la cesión de contrato que conocida y consolidada jurisprudencia construye implica la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presumiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas que, en su reciprocidad, se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes. La figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de créditos o asunción de deudas. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de julio de 1.996 , 1 de julio de 1.949 , 26 de febrero y 26 de noviembre de 1.982 , 23 de octubre de 1.984 y 5 de marzo de 1.995 ...'. Tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen el consentimiento de la parte cedida, en este caso, de la comunidad de propietarios, ya que dicha parte no está obligada a consentir la cesión, a menos que ésta, esté prevista por Ley, como sería el caso de la cesión de derechos arrendaticios del art. 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos . En la generalidad de la doctrina civil hay acuerdo en que es necesario el consentimiento de la parte cedida, y que además éste puede ser expresado preventiva, simultánea o posteriormente (Diez-Picazo). El Tribunal Supremo ( SSTS de 04 de febrero de 1993 y 5 de marzo de 1994 ) exige para que sea eficaz la cesión, la concurrencia de tres declaraciones de voluntad, estructurándolo como un negocio trilateral, en el que si una cualquiera de esas declaraciones faltase, la cesión sería inexistente, ya que el cedido no solo interviene en el momento de la eficacia del contrato, sino además y antes en el de su constitución. Más recientemente, la STS de 22 de mayo de 2014 se pronuncia sobre la cesión de contrato en los siguientes términos: 'Falta de regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 (RJ 1949 , 947) , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 (RJ 1982 , 6933) , 23 de Octubre de 1.984 (RJ 1984 , 4972) , 4 de Febrero de 1.993 (RJ 1993, 825 ) y 5 de Marzo de 1.994 (RJ 1994, 1653) ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria'. (...

'La cesión de contrato consiste 'en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido', de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil (LEG 1889, 27) , aunque sí lo está en el Código italiano ( artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (RCL 1973, 456 y RCL 1974, 1077) (ley 513.2). La sentencia de 26 noviembre 1982 (RJ 1982, 6933) declara que 'puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión'. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 (RJ 1997 , 8967) , 9 diciembre 1999 (RJ 1999 , 8535) , 21 diciembre 2000 (RJ 2000, 10132 ) y 19 septiembre 2002 (RJ 2002, 8561) ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 (RJ 1997, 8967) , 'la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'.

La particularidad del presente caso radica en que la cesión del contrato se produce en un proceso de sucesión universal como consecuencia de una modificación estructural. La STC 50/2011, de 14 de abril de 2011 , declara que los procesos de «transformación, fusión o escisión» son operaciones de naturaleza societaria cuya finalidad se dirige a facilitar una mejor y más adecuada adaptación de los modelos organizativos de las personas jurídicas para la consecución de sus propios fines, mediante la realización de «modificaciones estructurales» de la organización que permiten en unos casos la adopción de una nueva forma jurídica (transformación), la integración en una única entidad jurídica de una pluralidad organizaciones preexistentes (fusión), o la división de la entidad jurídica (escisión), conservando al propio tiempo la vigencia de las relaciones jurídicas preexistentes las entidades resultantes de esos procesos. De este modo se facilita la continuidad de empresas y actividades económicas o de otro signo ya establecidas, eludiendo con ello las dificultades y perjuicios que, tanto en el plano jurídico como en el económico, entrañaría la disolución y liquidación del conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas ligadas a la entidad (personalidad) para poder alcanzar el objetivo pretendido con aquellas modificaciones. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles define la segregación en el art. 71 , conforme al cual '(s)e entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.' . La Resolución de DGRN de 21 de octubre de 2014 señala que por virtud de la escisión (de la que la segregación es una modalidad) 'se produce una sucesión universal en los bienes, derechos y obligaciones mediante 'traspaso en bloque' por la vía de la 'sucesión universal ' (cfr. artículos 68 y siguientes de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles)'. Y sobre la segregación declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de abril de 2015 : 'La segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 es una figura jurídica muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella acciones de las sociedades beneficiarias. La diferencia fundamental frente a la escisión total o parcial reside en que la contraprestación a la aportación la recibe la propia sociedad segregada y no los socios de ésta. Razón por la cual, por la segregación, no es necesario que se extinga la entidad transmitente.

En la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal , formando una unidad económica.

La cuestión que se plantea es si en el supuesto de que tenga lugar una modificación estructural estamos también ante una cesión de contratos que exija el consentimiento del contratante cedido. Tan sólo encontramos una previsión expresa en el art. 32 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, en cuyo apartado 3º se prevé que no tendrá la consideración de cesión de contrato el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria; lo que interpretado en sentido contrario podría llevarnos a considerar que fuera de dicho supuesto estaríamos ante un supuesto de cesión de contrato y que resultaría necesario el consentimiento del contratante cedido. Pero por otra parte, debemos tener en cuenta que la técnica de la sucesión universal evita recabar los consentimientos de los acreedores, las autorizaciones de terceros y la terminación de los contratos con éstos, porque la finalidad es recomponer la transmisión patrimonial en negocios jurídicos independientes (compraventa, cesión de créditos, etc.) y garantizar la continuidad de la relación contractual preexistente. El art. 1257 CC consagra el principio de relatividad de los contratos, al establecer que los contratos, sólo producen efectos entre las partes contratantes y que lo pactado entre ellos tiene fuerza de Ley ( art. 1091CC ). Por ello, la modificación sustancial del mismo a través del cambio o sucesión de una de las partes contratantes, pudiera abrir la vía de resolución contractual, en tanto que se produce una alteración esencial (que afecta al consentimiento) de los términos contractuales que dieron lugar al negocio jurídico obligatorio. Ahora bien, en caso de modificación estructural quien adquiriere la condición de la parte contratante, será la sucesora (concepto asimilable al heredero) de la primera contratante, por lo que no estamos ante un supuesto de cesión de contrato y, por tanto, no es necesario que preste su consentimiento de manera alguna. Ello nos llevaría en el presente caso a desestimar el primer motivo de recurso. No obstante, a igual conclusión habríamos de llegar como se hace en la instancia, aun considerando el consentimiento necesario, ya que, como ha declarado la STS de 12 de octubre de 2014 , el consentimiento que determina la propia validez de la cesión frente al cedido, puede ser prestado de forma expresa, pero también deducirse de actos tácitos concluyentes del cedido, como ya dijera también nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de febrero de 1993 y 5 de marzo de1994 , conforme a las cuales el consentimiento puede ser expreso o tácito, es decir, derivado este último de actos concluyentes de la parte que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del mismo. La parte actora sostiene que comunicó la segregación a la comunidad de propietarios como pretende acredita con el documento número 5, documento que es impugnado por la parte demandada, hoy apelante, que niega haberlo recibido y, ciertamente, dicho documento consistente en una carta fechada el 10 de diciembre de 2009 no se acompaña de ningún acuse de recibo que acredite que la comunidad de propietarios recibiera dicha comunicación. No obstante, debe tenerse en cuenta que efectivamente también se acredita con los documentos 7 a 69, que a partir de enero de 2010 en los partes de trabajo, o al menos en algunos de ellas, figura junto al sello de la empresa, la identidad de la nueva sociedad SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U., así por ejemplo en lo documentos números 12, 13, 19, 20, 26, 27, 33, 34, 40, 41, 47, 48, 54, 55, 61, 62 68 y 69, estos dos últimos incluso firmados por el cliente. Y es más, la propia carta que remite la asesoría jurídica de la comunidad de propietarios para la resolución del contrato fechada el 8 de julio de 2010 se dirige a la entidad SERVICIOS DE MANTENIMIENTO 2010, S.L.U., lo que supone que la comunidad de propietarios consintió siquiera tácitamente la cesión del contrato y la sucesión de la nueva sociedad encargada del mantenimiento de los ascensores y, aun cuando la parte apelante aporta un correo de 29 de marzo de 2010 (folio 222) como documento nº 1 de la contestación a la demanda, en el que se muestra extrañeza por el cambio de empresa en las facturas, del mismo no se desprende una oposición, sino que se requiere para que aporte los TC de la Seguridad Social de los empleados, y por todo ello, este primer motivo de recurso ha de decaer, estimando correcta la valoración probatoria realizada en instancia

TERCERO.- La sentencia apelada tras considerar correcto el cálculo que se hace por la actora del IPC pactado, y rechazar el incumplimiento previo por parte de la empresa de mantenimiento que justifique la resolución del contrato por la comunidad de propietarios, declara la validez de la cláusula contractual que prevé la indemnización por resolución anticipada del contrato, invocando sentencias de esta Audiencia Provincial de las que se colige la validez de las cláusulas penales en este tipo de contratos y la admisibilidad de la indemnización consistente en el 50% del importe de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato en la fecha pactada para ello. La parte apelante funda los motivos segundo y tercero en el incumplimiento previo por la parte apelada del incremento del precio pactado, estimando que se incurre en error en la valoración de la prueba. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'

Estos motivos de recurso han de ser desestimados al compartir esta Sala la argumentación de instancia sobre la falta de acreditación de la incorrección del cálculo, debiendo tener en cuenta que el IPC que se pactó es el IPC Servicios, y no el Índice General Nacional, y que los cálculos de la actora han quedado justificados, e incluso consta que no se aplicó en 2010, mientras que la apelante pretende su aplicación en bloque realizando una única actualización en lugar de hacerlo anualmente conforme a lo pactado. Por tanto, no pueden prosperar estos motivos de recurso, y esta falta de acreditación lleva en la instancia a la desestimación de la demanda reconvencional. Como igualmente ha de ser rechazado el sexto motivo en el que se aduce que al no haber conformidad con la resolución del contrato, la parte actora debió instar la resolución. La apelante ejerció la facultad de rescisión unilateral del contrato sin abonar la indemnización pactada. En el presente procedimiento no se cuestiona la resolución unilateral, sino los efectos de dicha rescisión y si procede o no la aplicación de la cláusula penal.

CUARTO.- No se ha planteado en este procedimiento la posible abusividad de la cláusula penal pactada que establece que en caso de resolución del contrato la indemnización sería del 50% del importe de las cuotas pendientes hasta finalizar el contrato. Esta cuestión, apreciable de oficio, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha sido abordada por nuestro Tribunal Supremo y por esta Sala en sentencias igualmente de resolución anticipada del contrato por la comunidad de propietarios en las que se pretendía la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula penal pactada. El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece: 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.' Este precepto se considera una disposición imperativa, lo que exige que su aplicación no puede quedar exclusivamente circunscrita a la alegación por las partes. En la Sentencia Asturcom (Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 ), el TJUE llegó incluso a declarar que el artículo 6 de la Directiva 93/13 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público.' Dicho carácter imperativo se justifica por la situación de inferioridad en que se encuentra el consumidor frente al profesional en su capacidad de negociación e información que entiende le lleva a adherirse sin ninguna posibilidad de modificación o influencia en la redacción del contrato. Y el TJUE ha venido reiterando que se debe permitir al Juez, aun cuando no haya sido alegado por las partes en el procedimiento, declarar el control abusivo de las cláusulas, cualquiera que sea el procedimiento en el que se suscite, y cualquiera que sea la fase del procedimiento, incluso si se trata de un proceso monitorio, como se establece en la Sentencia BANESTO ( Sentencia de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, C 618/10), habiendo declarado el Tribunal de Justicia que el juez debe, si tiene los elementos de hecho y de derecho necesarios para declarar una cláusula abusiva, hacer ese control incluso antes de la admisión a trámite; y este examen de oficio por el juez del carácter abusivo de una cláusula contractual, ha de hacerse tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (Sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C- 243/08 y Sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, Convenio Colectivo de Empresa de SALCAIUTINSA/00 ); y asimismo, este control de oficio, se configura no como un derecho del juez, sino como una obligación (Sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11 ).). Ahora bien, este control de oficio no es absoluto, está sujeto a ciertos límites, y en particular el derecho de defensa de la otra parte (profesional), como se desprende de la Sentencia BANIF PLUS BANK, que con cita del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales, y la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes, declara: 'De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.' Y más adelante, también ha señalado que 'la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma incompatible con el principio de efectividad'.

En el presente caso, la abusividad de la cláusula no ha sido objeto de debate entre las partes, pero la potestad del juez puede incluso extenderse a la práctica de las diligencias de prueba necesarias para determinar si una cláusula es o no abusiva (Sentencia de la Gran Sala de 9 de noviembre de 2010, VB Penzugyi, Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08 ), sin que se estime necesario por este Tribuna practicar otras diligencias, como tampoco estimamos que se ocasione indefensión a la parte apelada, porque se van a valorar tan sólo las pruebas practicadas en instancia, que estimamos suficientes para pronunciarnos sobre la abusividad de la cláusula contractual, y porque a la fecha de la interposición de la demanda se estaba debatiendo en los Tribunales sobre esta cuestión (vg. SSAP de Murcia, sección lª, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ), y las alegaciones que puedan hacer las partes en modo alguno van a tener virtualidad para influir en la decisión que haya de adoptarse al respecto, porque vamos a atender al contenido de la condición general del contrato. Y es más, la propia parte actora renuncia a reclamar el 50% previsto en la cláusula penal, y reduce la reclamación al 30%, lo que constituye un claro indicio de que dicha parte reputa excesiva la cláusula penal pactada, y que no se ocasiona indefensión a la misma.

Debemos partir de la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios a las comunidades de propietarios, como resulta de la STS de 12 de mayo de 1997 , que resolvió sobre la nulidad por abusividad de la cláusula de sumisión expresa a los Juzgados de Madrid en contrato de mantenimiento de ascensores con una comunidad de propietarios. Y la más reciente STS de 10 de marzo de 2014 se ha pronunciado sobre un caso muy similar al planteado en autos, pero con una diferencia sustancial, ya que en dicho supuesto el contrato fue suscrito por la empresa de mantenimiento de ascensores con una sociedad mercantil que desarrollaba una actividad empresarial de gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad, lo que excluye la aplicación de aquella normativa. Y asimismo, en un caso ya sí muy similar, la STS de 11 de marzo de 2014 , cuya doctrina jurisprudencial aplicaremos al presente caso. Por otra parte, la consideración de la comunidad de propietarios como consumidor, ha obtenido refrendo legal en la Ley Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que modifica su artículo 3 relativo al concepto de consumidor incluyendo a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. El carácter de consumidor permite, en palabras de la STS de 10 de marzo de 2014 , el 'control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.

Llegados a este punto se ha de determinar la normativa aplicable al caso. En el ámbito comunitario contamos con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejode 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Entre las cláusulas contenidas en el Anexo figuran: e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta; h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo.

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor (art. 4 Directiva)

En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90. En concreto, el art. 85.2 incluye entre las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, aquellas cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo. Y el art. 87.6, dentro de las cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, incluye a las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En el supuesto enjuiciado, cabe destacar que estamos ante un contrato de servicios con prestación de mantenimiento de aparatos elevadores, celebrado bajo condiciones generales de la contratación, sin que a ello obste el hecho de que alguna cláusula (como el plazo de duración del contrato) pueda haber sido negociada individualmente, conforme prevé el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE . Procede por ello analizar la nulidad por abusividad (apreciable de oficio) de la cláusula C8) del contrato de mantenimiento preventivo de ascensor relativa a la rescisión del contrato, ya que consideramos que la abusividad del plazo está íntimamente relacionada con la penalización que se impone por resolución unilateral del contrato, habida cuenta que la comunidad de propietarios ha de responder del 50% del importe de las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, importe que ha de valorarse si resulta desproporcionado al haberse pactado una duración inicial de 5 años. Aun cuando pudiera entenderse que el plazo de duración no se trata de una cláusula no negociada individualmente, ese dilatado plazo de duración deviene abusivo desde el momento en que el mismo queda vinculado con el importe de la cláusula penal que se pacta que sustituye a la indemnización, quedando exento de prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial plasmada en las SSTS de 10 y 11 de marzo de 2014 , en contra de lo que sostiene la comunidad de propietarios apelante en el motivo de recurso cuarto, que ha de ser por ello desestimado. La Sentencia apelada no considera desproporcionada dicho importe de la cláusula penal. Esta Sala se ha pronunciado en Sentencia 50/2015, de 28 de enero , declarando la abusividad de la cláusula penal que imponía el abono de la totalidad de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato teniendo en cuenta la duración pactada de diez años y las prórrogas tácitas de igual duración, por estimar que imponían a la comunidad de propietarios un obstáculo oneroso o desproporcionado para el ejercicio del derecho de resolución unilateral que se le reconoce en el contrato, máxime si tenemos en cuenta que se trata de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, de forma que consideramos que la cláusula penal operaba como un obstáculo disuasorio para que la comunidad de propietarios pudiera poner fin al contrato dada la excesiva duración del mismo, concluyendo que la cláusula de penalización había de reputarse nula por abusiva, de conformidad con el art. 87.6 TRLCU, y en consecuencia, se había de tener por no puesta. En el presente caso, la duración del contrato es de la mitad de tiempo, e igualmente en la cláusula penal se pacta el 50% y no del 100%, por lo que el caso es diferente al ya resuelto, debiendo por tanto analizar si no obstante ha de considerarse dicha cláusula penal desproporcionada, y disuasoria del derecho de rescisión unilateral y, por ende, abusiva

El artículo 12 de la Ley 26/1984 , en modificación introducida por la Ley 44/2006, establece la prohibición, en el caso de contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, de la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados, lo que luego se incluye en citado el artículo 87.6 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 . En el presente caso, la vinculación de la comunidad de propietarios a un contrato de plazo de duración de cinco años estimamos que es abusiva en los términos expuestos, porque produce un efecto disuasorio al tener que abonar como cláusula penal el 50% del resto del plazo, y pensemos en un supuesto de rescisión tras el primer año de vigencia, obligaría a la comunidad a tener que abonar el doble de lo pagado, esto es, las cuotas correspondientes a dos años, lo que resulta desproporcionado y abusivo, que causa un desequilibrio en el consumidor. En el presente caso, habiéndose celebrado el contrato en enero de 2008, y manifestada la voluntad de resolver a los dos años y medio con efectos desde el 31 de julio de 2010, la cláusula impone a la comunidad de propietarios una indemnización equivalente al 50% de las cuotas correspondientes a 29 meses y 16 días, a razón del importe del último recibo (1.111,90 euros). No obstante, la parte apelada en la demanda reduce la cuantía reclamada al 30% en lugar del 50%, aunque por error en la sentencia apelada en el fundamento primero se dice que se reclama la cantidad de 9.851,42 euros correspondientes al 50%, en lugar del 30% que es lo realmente reclamado (folio 8), lo que denota que la propia parte apelante al formular la reclamación reputaba excesiva la cláusula penal. La rebaja unilateral de la parte actora en la reclamación no impide que pueda declararse la abusividad de la cláusula, y por tanto, su nulidad, por lo que habremos de referirnos a continuación a sus efectos, y a si sería posible una moderación a modo similar a como se hace unilateralmente por la actora en la demanda

QUINTO.-El art. 9 LCGC regula en régimen aplicable a la nulidad de condiciones generales de la contratación, reconociendo legitimación para el ejercicio de la acción al adherente, remitiéndose a las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. La sentencia aclarará la eficacia del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 10 LCGC, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil (CC ). Y el mencionado art. 10 LCGC regula los efectos la de la declaración de nulidad de las cláusulas de las condiciones generales, previendo que las mismas no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo ( arts. 1281 a 1289 CC ). En el presente caso, estimamos, que el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada nula.

Y por último, reclamándose en la demanda el importe correspondiente a la cláusula penal pactada, que ha sido declarada nula, aun cuando fue reclamada parcialmente en la demanda, resta por analizar la posible moderación de la misma, es decir, se trata de examinar el alcance que despliega la declaración de nulidad de la cláusula abusiva en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. Esta cuestión ha sido resulta en la citada STS de 11 de marzo de 2014 , que argumenta que la particularidad de la ineficacia contractual que se deriva de la nulidad de una cláusula declarada abusiva, que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente. Y añade que debediferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, de lo que es el juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, señalando que a ello responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Y precisa que este alcance, por lo demás, es concordante con la relevancia que dicha Sala Primera del Tribunal Supremo, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermenéutico, sino como principio general del derecho ( SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013 ). Continúa dicha Sentencia abundando en que esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes. Y aplicándolo al supuesto que enjuicia, señala que declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente, cuestión a la que nuestro Alto Tribunal da una respuesta negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.Y en el fallo de la meritada Sentencia fija el Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada. En el presente caso, aplicando esta doctrina jurisprudencial, no cabe moderar la cláusula penal y, por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso por motivo de apreciar de oficio la nulidad de la condición general en la que se basa la pretensión actora, y en consecuencia, procede desestimar la demanda interpuesta, y absolver a la apelante de los pedimentos deducidos en su contra, sin perjuicio de que dadas las dudas fácticas y jurídicas que plantea el caso, al haber sentencias contradictorias de las diversas Audiencias Provinciales en procesos con igual objeto, referidos a contratos de mantenimiento de ascensores, y al hecho de haberse apreciado de oficio la abusividad, no procede una expresa imposición de las costas de la primera instancia, ya que el propio Tribunal Supremo en la STS de 11 de marzo de 2014 que viene a poner luz sobre la cuestión debatida, reconoce la complejidad y dudas de derecho que plantea la cuestión objeto de la litis, y acuerda que no procede imponer las costas causadas en ninguna de las dos instancias, por lo que acogemos este criterio

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 0 Nº NUM000 0 (EDIFICO DIRECCION000 0) DE MÁLAGA, contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 246/2011, por apreciar de oficio la abusividad de la condición general C 8) del contrato suscrito por las partes con fecha 17 de enero de 2008, debemos acordar y acordamos revocar la resolución apelada, y acordar en su lugar la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad DUPLEX ELEVACIÓN S.L., frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA DIRECCION000 0 Nº NUM000 0 (EDIFICO DIRECCION000 0) DE MÁLAGA, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E