Sentencia CIVIL Nº 180/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 602/2020 de 10 de Mayo de 2020

Encabezamiento

20-602

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1514/17

Juzgado: de Primera Instancia número 5 de Sevilla

Rollo de Apelación: 602/20-A3

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN MAROTO MARQUEZ

En SEVILLA, a diez de mayo de 2020

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número1514/17 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Valeriano contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 12/9/19

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 12/9/19 que contiene el siguiente FALLO:

'Que,estimando parcialmente la demandarectora de autos

presentada por la representación de D. Valeriano, frente a

DÑA Alejandra debo condenar y condeno a la

demandada a abonar a la actora la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS

CUARENTA CON CUARENTA Y CUATRO EUROS (5.640,44.€),

más los

intereses legales. No se hace expresa imposición de las costas procesales.

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Se estima parcialmente la reconvenciónformulada por DÑA.

Alejandra, frente a D. Valeriano, al

que se condena a abonar la suma de TREINTA Y TRES MIL NOVENTA Y

DOS CON CINCUENTA EUROS (33.092,50 €.), más los intereses legales. Sin

ningún otro pronunciamiento. No se hace expresa imposición de las costas

procesales.

Es procedente acordar la compensación judicial en los términos

indicados en el Fundamento de Derecho Noveno, por lo que se condena a

D. Valeriano, a abonar a DÑA. Alejandra la suma de de TREINTA Y TRES MIL NOVENTA Y DOS CON

CINCUENTA EUROS (33.092,50 €.),más los intereses legales desde la

interposición de la demanda'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN MAROTO MÁRQUEZ

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO. - La sentencia que es objeto de revisión en esta alzada atiende al estudio y resolución de sendas demandas. La que abre el procedimiento por el que el constructor de la obra objeto de esta litis reclama a su cliente el pago de parte de la obra ejecutada, esto es seis facturas y un albarán. La segunda que se articula por la demandada a través del cauce procesal de la reconvención por la que pide la resolución del contrato de obra por incumplimiento del reconvenido al que se habrá de condenar al pago de la cantidad a la que ascienden los desperfectos habidos en la obra que se compensará con el precio que se acredite impagado.

La Juzgadora de la Primera Instancia rechaza la excepción litisconsorcial opuesta por el reconvenido. No es precisa la traída al proceso del arquitecto de la obra.

En lo que se refiere a la demanda se valoran los distintos documentos atinentes al pago de la obra y se rebaja en mucho lo reclamado quedando por abonar la cantidad de 5.640,44 euros.

En lo que se refiere a la reconvención de la documental aportada a los autos y teniendo en cuenta la naturaleza del contrato que no es del tipo ' llave en mano' se valoran las periciales practicadas para detallar cuales son los defectos y cuales no. Se elimina también del importe de la reclamación por vía de esta reconvención la partida referida a obra que se debió ejecutar y que estaba fuera del contrato. El total que se acepta asciende a la cantidad de 33.092,50.

Acudiendo al expediente de la compensación judicial se condena ( según auto aclaratorio de error material) a la parte actora-reconvenida al pago de 27.452,06 euros.

No se imponen costas a parte alguna del procedimiento.

TERCERO. - Recurre en apelación la parte actora-reconvenida. Tras exponer los que considera antecedentes del pleito, expone cuáles son los motivos de discrepar de la decisión judicial. Se resumen:

- Incongruencia entre la correcta apreciación de la prueba del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) Y el artículo 218 de dicha ley.

- Incongruencia entre la prueba pericial y las normas sustantivas del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) y su relación con sus artículos 9 al 13.

- Error en cuanto a que no se aprecia el litisconsorcio.

- Error en cuanto a la valoración de la prueba pericial.

- Error en cuanto no se aplica el artículo 1591 del Código Civil (CC) sobre la reparación 'in natura'.

CUARTO. - La apelada impugna el recurso y a su vez la sentencia por los siguientes motivos que igualmente se resumen:

- Error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la no apreciación de la existencia de incumplimiento grave y sustancial del constructor como causa de resolución.

- Error en la valoración de la prueba con respecto al abono de pagos en efectivo metálico.

- Error en la valoración de la prueba en relación a los defectos hallados en la ejecución de la obra, su responsabilidad y valoración.

- Error en la valoración de la prueba con respecto a otros conceptos objetos de reconvención: partidas fuera de contrato.

El demandante ha impugnado este recurso.

QUINTO. - El primero de los motivos del recurso del constructor no deja de suponer una diferencia de valoración con la apreciación que de la prueba ha hecho la sentencia. Achaca un error a la Juzgadora de la Primera Instancia ante lo farragoso de las cantidades y por la circunstancia de haber sido distinto juez el que celebrara la audiencia previa del que dictara la sentencia. Sin embargo, examinadas las actuaciones se constata que es él, el apelante quien no confecciona una demanda clara con documentos ilustrativos, que la prueba pericial y aún testifical en la que sobresale la declaración de don Juan Carlos le es enteramente desfavorable y sobre todo que en el juicio global de la crisis de la relación jurídica que es controvertida hay dos datos claros que significan su incumplimiento preponderante. El primero que no ejecuta correctamente su cometido y el segundo que es el quien abandona la obra.

Es particular de las obligaciones recíprocas, según el artículo 1124 del Código Civil que no debe ampararse la pretensión o exigencia de la obligación de otro a quien preponderantemente incumple las suyas esenciales.

SEXTO. - Se discute por el demandante la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 de la LOE porque el como constructor no es responsable, lo cual entra en contradicción con el resultado de la prueba pericial practicada que arroja una conclusión: hay defectos de ejecución y por tanto es de aplicación el final del apartado primero del citado precepto, máxime cuando se acredita que en la ejecución de la misma no intervino arquitecto técnico.

SÉPTIMO. - En lo que se refiere a la denuncia litisconsorcial, debe partirse en primer lugar de la acción que interpone la demandada que se basa en la relación contractual estricta que le liga al constructor, al punto que pide la resolución del negocio por incumplimiento. Si de lo que se trata es de poner en juego el total del proceso constructivo y de ponderar otras responsabilidades de sus agentes tampoco entendemos que deba propiciarse una suerte de indeseable absolución en la instancia conforme a lo que marca la LOE y la jurisprudencia que la interpreta.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 dice que con el litisconsorcio lo que se quiere es : 'evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asiento ; pero especifica que no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y más concretamente, no basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario - sentencias de 4 de octubre de 1989, 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 , matizando que no existe efecto directo cuando para hacer que eventualmente el procedimiento genere efectos con respecto a los terceros se ha de seguir otro procedimiento diferente y además entre partes diferentes, indicando en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1996: 'no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo que habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes ( Sentencias de 8 de Julio de 1988, 6 de Marzo y 24 de Abril de 1990, 22 de Abril de 1991, 9 de Junio de 1992, 30 de Enero de 1993, 11 de Julio de 1994)', ( en similar sentido sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo del año 2000, 29-6, 31-5 y 11-5-99 entre otras muchas)'.

El artículo 17.2 LOE establece que 'la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder', sentando el apartado siguiente la responsabilidad solidaria solo en aquellos casos en que no pudiera individualizarse la causa de los daños o cuando quedase debidamente probada la concurrencia de culpas mas no el grado de intervención de cada agente en el daño producido, para concluir, en relación con el promotor, que 'en todo caso' responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio por vicios o defectos de construcción.

La responsabilidad de los técnicos intervinientes, incluido el contratista, se excusará si se evidencia que no les achacable el vicio. En los demás casos, su responsabilidad será siempre solidaria y, sin perjuicio de la posibilidad que les brinda la Disposición Adicional Séptima de dicha Ley de solicitar que la demanda se notifique a otros agentes, en ningún caso podrá dejarse de entrar a conocer del fondo litigioso, so pretexto de que alguno de ellos no ha sido traído al procedimiento.

OCTAVO. - La materia que se cuestiona por el recurrente es también técnica en lo que respecta a su distinta apreciación de la pericia e imputación de los vicios constructivos.

Este Tribunal ha dicho en varias ocasiones '...que no nos encontramos en la apelación con los corsés que impone el recurso extraordinario de casación en el que la revisión de los hechos y de la apreciación probatoria es muy difícil, pues se tiene que demostrar que el Tribunal de Instancia incurrió en un yerro ilógico, desorbitado o arbitrario. En la apelación tales trabas no existen. La Audiencia puede y debe reemprender, otra vez, la valoración de toda la prueba. Es factible la revisión de los hechos con los únicos límites propios del recurso de apelación, como son el de prohibición de la 'reformatio in peius' o el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Sin embargo, tratándose de refutar la valoración judicial y de atender, por tanto, las alegaciones de lasapelantes, debe partirse del principio de prevalencia o de preferencia de tal apreciación que se alcanza con una inmediación que no tiene la Sala y con una imparcialidad de la que carece, lógicamente, la parte. Quiere decirse con ello que para desmerecer las apreciaciones de la Jurisdicción sobre el material sometido a prueba debe el recurrente convencer plenamente del fatal error que atribuye al Juzgador'.

Y tal labor no la cumpleel apelante . La Juez valora la plural prueba y llega a una convicción, la de afirmar la certeza de estos defectos de ejecución que viene explicada en la pericia de don Alejo y en la testifical de don Juan Carlos y parcialmente por el perito del propio apelante. Son las pruebas que convencen a la Juzgadora inmediata al objeto litigioso y realmente las alegaciones de la apelante no suponen otra cosa que el vano intento de suplantación de esta tesis por la suya particular.

NOVENO. - Sobre la exigencia de la reparación 'in natura', es conocida la oscilación de la doctrina legal , también es sabido que la más reciente jurisprudencia se decanta por la solución patrocinada por la reconvención y la sentencia que se recurre.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 nos señala que : ' 'La c lara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo' ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.'

La sentencia del alto Tribunal de 21 de diciembre de 2010 , se remite a la de 20 de diciembre de 2004 porque de actuar de la manera indicada en el recursoañade que: 'supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés'.' para agregar a renglón seguido que ' Lo contrario sería tanto como quebrar de una forma manifiesta el respeto a la tutela judicial efectiva, a la que no puede constituir obstáculo interpretaciones estrictas de los requisitos y formas del proceso o de la sentencia que le pone fin, y que, además, contradicen no solo el artículo 1098 CC , sino la lógica de las cosas desde la idea de que obligaría al perjudicado a soportar un 'hacer' a costa de quien causó el daño, que, por sentido de las cosas, ni está en condiciones de reparar ni tiene interés en hacerlo en la forma que le impone la sentencia.-

En la actualidad el problema está resuelto en las sentencias de 3 de octubre de 1979 ; 30 de septiembre de 1983 ; 27 de abril de 1984 ; 27 de octubre de 1987 ; 10 de marzo de 2004 y 29 de mayo 2008 , entre otras, al señalar que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar.

DÉCIMO. - Se comienza aquí con el estudio del recurso de apelación de la parte demandada y promotora de la reconvención que protesta sobre la no apreciación del incumplimiento grave y sustancial del constructor, lo que no es cierto y de ahí el éxito de su reconvención y del resultado global del litigio como lo demuestra el saldo que arroja la compensación y el rechazo potente de muchas de las pretensiones económicas del demandante. Ese 'no obstante...' que principia el segundo párrafo de sus alegaciones, en este punto es significativo. Parece que más que de error en la valoración de la prueba se denuncia un problema de congruencia que no es tal. Jurisprudencialmente se proclama la necesaria flexibilidad a la hora de interpretar este principio procesal. Teniendo en cuenta la apertura que ha propiciado la existencia de las dos demandas el objeto del litigio está acotado para que la Juzgadora haya podido estudiar el total de la relación jurídica y concluir en la existencia de los dos incumplimientos de las partes, aún afirmando la preponderancia del que afecta al constructor. En todo caso es claro que el negocio está resuelto.

UNDÉCIMO.- Con respecto a los pagos en metálicos, en realidad la recurrente señala la tacha de falta de gravamen que supone esta alegación. Debe estarse a lo argumentado por la Sala en el fundamento de derecho quinto de esta nuestra resolución y estar a la tesis de la sentencia pues lo complejo del sistema de pagos queda despejado por las pruebas que han convencido a la Juzgadora ' a quo'.

DUODÉCIMO. - Nos remitimos al fundamento de derecho octavo para rechazar la impugnación que se refiere a la valoración de los vicios existentes en la ejecución de la obra, su responsabilidad y su valoración.

DECIMOTERCERO. - Si se excluye alguna partida de ejecución de la obra es porque no solo no forman parte del contrato, sino más derechamente porque no aparecen debidamente soportadas con prueba adicional, ello sin perjuicio de que, como bien dice la apelada, puedan ser debidas precisamente al déficit de ejecución que soportó por la mala praxis del constructor.

DECIMOCUARTO. - Las costas ocasionadas por ambos recursos se imponen a los apelantes.

Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se desestiman los recursos interpuestos por la representación de Valeriano y por la representación de Alejandra. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla con fecha 12/9/19 en el Juicio Ordinario nº 1514/17, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a ambas partes apelantes.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, número de cuenta 4135/0000/00/Nº /AÑO:

- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-