Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 246/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00180/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0002771
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000975 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: Luis Alberto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 180/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García.
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.
En la ciudad de Palencia, a tres de junio de dos mil diecinueve.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre condiciones generales de la contratación provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 16
de febrero de 2018 , entre partes, de un lado, como apelante-impugnada, la entidad Bankia S.A. , representada
por la Procuradora Doña Mónica Quirce González y defendida por el Letrado Don Borja Delgado Valdés, y de
otra, como apelado-impugnante , D. Luis Alberto
representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena y
defendido por el Letrado Don José María Ortiz Serrano ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio
Segoviano Astaburuaga.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Luis Alberto contra BANKIA S.A, representado por la Procuradora DOÑA MÓNICA QUIRCE GONZÁLEZ, se declara la nulidad de la siguiente cláusula incluida en la escritura de hipoteca firmada por las partes el 12 de mayo de 2006: -CLÁUSULA SEXTA BIS: 'Segundo.-Igualmente, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resulto y la Caja podrá ejercitar las acciones de todo tipo, (...) en los casos siguientes: a)La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en el Registro de la Propiedad.

b)(...).' Y como consecuencia de ello, se acuerda la expulsión del contrato de la citada cláusula y la aplicación supletoria del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los términos expuestos en la Fundamento Jurídico Sexto.

Asimismo se declara la nulidad parcial de la cláusula quinta de gastos hipotecarios en las siguientes estipulaciones: 'GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

Primero.-El Prestatario expresamente asume y se obliga a pagar los gastos, suplidos e impuestos derivados del presente contrato y, en particular, los siguientes gastos :El prestatario queda obligado al abono de los gastos de (...), gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, (...), así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo, y en caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que se originen, incluso (...) los honorarios y derechos de letrado y procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes. (...).

La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueran precisos para la inscripción de esta escritura a través de un Gestor administrativo, siendo por cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente'.

Y como consecuencia de ello, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración eliminando dichas estipulaciones de la cláusula del contrato así como a restituir a DON Luis Alberto las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula, es decir, 1031,64 euros más los intereses legales desde la fecha de cada pago así como a las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada .



TERCERO .- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria e impugnación de la sentencia apelada, oponiéndose a la misma dentro del plazo conferido la contra parte , remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.



CUARTO.- Que quedaron suspendidas las actuaciones por providencia de fecha 4 de junio de 2018,, en tanto no se pronunciara el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión prejudicial planteada en relación a la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, de modo que , una vez resuelta ,se levantó la suspensión.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos, con la excepción que más adelante se determinará.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción sobre condiciones generales de la contratación, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda. Igualmente, la demandante impugna la sentencia e insiste en sus pretensiones En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración efectuada por parte del Juzgador de Primera Instancia en cuanto a la procedencia de declarar la nulidad de un contrato que ya está extinguido, trasgresión de las normas procesales y error en la valoración de la prueba en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura del préstamo hipotecario que aquí nos ocupa , ídem respecto a la devolución de los gastos asumidos por el prestatario y vulneración de la Jurisprudencia por la que se procede a distribuir los gastos en relación a los aranceles registrales, improcedencia del pago de intereses legales desde que se abonaron las facturas ,ídem de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ,impugnación del pronunciamiento sobre costas.

En el escrito de impugnación, se cuestionan los pronunciamientos relativos a la condena a la demandada al pago de solo la mitad de los gastos de Registro y gestoría, solicitando su condena al pago de todos los gastos devengados con la operación.



SEGUNDO .- Que, respecto a la improcedencia de declarar la nulidad de un contrato ( o de algunas de sus cláusulas) que ya está extinguido, decir que esta Sala no desconoce la polémica existente al respecto entre las distintas Audiencias Provinciales, existiendo un sector de ellas que efectivamente manifiesta que conforme a la doctrina de los actos propios y en aras a la seguridad jurídica y buena fe contractual, no es posible declarar la nulidad de un contrato extinguido, pues la acción sustantiva nace de la relación contractual y de su existencia real ( SAP Albacete, Sección 1ª-,de 22-10-2018 );otro sector, considera que la acción ejercitada es imprescriptible, pues la misma es de nulidad radical ,dado que la cláusula que se impugna es contraria a una norma imperativa, por lo que puede llevarse a cabo al margen de que el contrato se haya extinguido o no ( SAP de Cuenca, Sección 1ª, de 27-3-2019 );por ultimo, existe otro sector que considera que aunque efectivamente el contrato se ha extinguido ,ello no impide analizar sus consecuencias mientras estuvo vigente, lo que unido a la condición de consumidor del prestatario, permite el ejercicio de la acción ( SAP de Segovia 61/2019 de 22 de febrero ).

Así las cosas, esta Sala se alinea con la segunda de las posturas; en este sentido, la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 270, de fecha 3-7-2018, ya estableció que ....'Como cuestión inicial hemos de contestar, antes de entrar a resolver acerca de la nulidad de las cláusulas discutidas, al argumento relativo a la inexistencia de la acción ejercitada al tratarse de un contrato de préstamo ya cancelado así como al que sostiene la prescripción de la correspondiente acción restitutoria de lo indebidamente pagado .Se sostiene en el recurso que al estar cancelado el contrato de préstamo como consecuencia de su amortización con anterioridad al planteamiento de la demanda, no existe posibilidad de ejercitar acciones derivadas de dicho contrato al encontrarse extinguido y consumado; alternativamente, se invoca la prescripción de la acción restitutoria de los gastos derivados de la formalización del préstamo hipotecario al haber trascurrido en exceso el plazo para su ejercicio computado desde que de modo efectivo se abonaron dichos gastos. Aun cuando en el planteamiento del motivo de recurso no se emplee la expresión caducidad y sí la de extinción de la acción, es lo cierto que a dicha excepción se refiere el argumento planteado.

Sin embargo, debemos afirmar que la caducidad que cabría declarar no se aplica a la nulidad de pleno derecho, como es el caso, teniendo en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora se funda en el art.

82 TRLGDCU ,siendo que el art. 8 LCGC, con el que está relacionada y que es aplicable al caso, no ofrece duda al decir que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan lo dispuesto en esta ley y en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, para añadir a continuación que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con consumidores, ( S. AP.

Palencia nº 266/17, de 19 de octubre ); disponiendo el art. 19.4 LCGC que las acciones declarativas relativas a condiciones generales son imprescriptibles.

En consecuencia, podemos afirmar que el argumento de la entidad recurrente no es estimable pues la finalización del contrato no impide la declaración de ineficacia por nulidad radical de alguna de sus cláusulas, ya sea la denominada cláusula suelo o la de gastos, y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.'

TERCERO.- Que en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos , decir que esta cuestión ya ha sido resulta por nuestro T. Supremo ,considerando nulas las cláusulas en las que ,como la que aquí nos ocupa, se atribuyen al consumidor de manera indiscriminada , todos los gastos de la operación.

Así la sentencia del T. Supremo 705/15 de fecha 23 de diciembre ,establece que ... '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto .El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LECLegislación citadaLEC art. 517 ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCLegislación citadaCC art. 1875 y 2.2 LHLegislación citadaLH art. 2.2 ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LECLegislación citadaLEC art. 685 ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta SalaJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 01/06/2000 (rec. 2158/1995) La repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Por lo tanto ,este motivo de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Que en relación a la devolución de los gastos asumidos por el prestatario y en relación a los aranceles del Registro de la Propiedad, decir que la sentencia del T. Supremo de fecha 23 de enero de 2019,estableció que 'Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art.

2.3 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 2 (29/07/1974)).' En el caso de autos se cuestionan los gastos registrales, los notariales, el pago del impuesto, así como los gastos de gestoría: Pues bien, comenzando por la primera de las cuestiones planteadas, esto es, los aranceles del Registro de la Propiedad decir que la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del T .Supremo n º 44/2019 fecha 23 de enero de 2019 ,ha establecido lo siguiente :....

'

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' De lo que se deduce que, conforme a la anterior doctrina, los gastos devengados por el pago de honorarios en el Registro de la Propiedad deben ser íntegramente repercutidos al banco ,como ha hecho la sentencia de instancia ,por lo que éste motivo de apelación debe ser desestimado.

En relación con el pago de los aranceles notariales , tampoco puede tener favorable acogida el recurso de apelación pues, conforme a la sentencia anteriormente referida .... '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citada que se aplica Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 517 (01/01/2016)) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1875 (16/08/1889) en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria Legislación citada que se aplica Decret o de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 3 (20/03/1946)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia' En relación a los gastos de gestoría , igualmente la 'juez a quo' ha seguido el criterio de la referida sentencia y ,por ello ,el criterio correcto, al establecer la misma que ... '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo. ' Queda por resolver la cuestión del pago del Impuesto de Actos JurídicosDocumentados que la 'juez a quo' atribuye a la entidad bancaria y que conforme a la reiterada a sentencia del T. Supremo ,debe ser asumida por los prestatarios,(... 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario..), por lo que el recurso debe ser estimado en el sentido de que la cantidad de 642 € que en tal concepto imputa la sentencia recurrida a la apelante, no debe ser asumida por ésta sino por la apelada.



QUINTO.- Que en relación a la no imputación de los gastos a la entidad bancaria y al impago de los intereses ,decir que la primera cuestión ya ha sido resuelta en el anterior fundamento de derecho y, respecto de la segunda, la apelante entiende que no deben devengarse desde el pago de los gastos ,sino que en aplicación del art. 1.100 del C. Civil ,los mismos se devengarán desde la fecha en que se exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento .Pues bien ,no descociendo esta Sala la que hay sentencias de otras Audiencias que siguen este criterio ( la de Oviedo) ,o incluso que siguen el criterio de no imponer intereses al entender que no existió mora por ser la cantidad inicialmente ilíquida (la de Ávila),hay otras que en aplicación del art. 1-303 del C.

Civil entienden que los intereses se devengan desde el momento del pago de los gastos ,como único modo de que el consumidor resulte indemne a los efectos perniciosos de una cláusula declarada abusiva, postura ésta a la que se adhiere esta Sala y que está recogida ,entre otras, en la sentencia de Sección 9 ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 17-12-2018 ,que establece ....'El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil . La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico. En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU . El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado. ....' Por lo tanto, este motivo de apelación, debe ser también desestimado.



SEXTO.- Que en lo referente a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, decir que no procede entrar en su análisis, en tanto en el presente caso no se ha producido un uso de dicha cláusula por parte de la entidad bancaria (que percibió todas las cuotas del préstamo) , por lo que no solo carecería de objeto la cuestión planteada (por falta de interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida),sino que tampoco podría ser valorada conforme a la Jurisprudencia existente al respecto, citada en la sentencia de instancia ( sentencias del T .Supremo 705/2012 de 23 de diciembre y 79/2016 de 18 de febrero ) ,puesto que no se puede modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, para valorar la validez de dicha cláusula, en tanto no ha existido incumplimiento alguno.

SÉPTIMO.- Que en lo que a las costas de primera instancia se refiere ,la parte apelante solicita la no imposición de las mismas ,ya que entiende que estamos ante una estimación parcial de la demanda ,por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al art. 394.2 de la LEC .

Pues bien, el nuevo y obligado examen de las actuaciones por esta Sala, no revela el error denunciado en la sentencia recurrida, y ello es así porque tal y como dijo esta Audiencia en su reciente sentencia n º140/2018 de 11 de abril .... 'Sin embargo, en lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo ).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

'55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia, en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos, se impongan al banco demandado ,aunque se reduzcan las iniciales pretensiones contenidas en la demanda relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada....' En otro orden de cosas, la sentencia n º 306/2017 de 29 de noviembre de esta misma Audiencia estableció ..... ' Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta evidente que el recurso planteado no puede prosperar ya que, una vez decidido muy recientemente por esta Audiencia Provincial un asunto igual al que ahora es objeto de este procedimiento, no queda sino su aplicación también a este supuesto por coincidir todas las circunstancias concurrentes'.

Debe, por tanto, revocarse parcialmente la sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto OCTAVO.- Que en relación a la impugnación formulada por la apelada, decir que la cuestión planteada ya ha sido resuelta en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, por lo que procede remitirse íntegramente a la misma para justificar su desestimación.

NOVENO.- Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas con el mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, debe desestimarse la impugnación formulada contra la sentencia de la que dimana este rollo de apelación, con imposición de las costas devengadas con la misma a la parte impugnante, conforme al precepto anteriormente citado Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando solo en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. , contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana y desestimando la impugnación formulada por D.

Luis Alberto debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en sentido de no declarar la nulidad de la imputación del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados a la parte prestataria que se hace en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario que nos ocupa, estableciendo que la cantidad objeto de condena será la de 389,64 €, sin hacer imposición de las costas devengadas con el recurso.

Por otra parte, desestimando la impugnación formulada de contrario, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS los pronunciamientos objeto de impugnación, con imposición de las costas devengadas por la misma a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.