Sentencia CIVIL Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 554/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00018/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA DE LA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 60/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo
de Apelación nº 554/19, entre partes, como apelantes y demandantes DON Ildefonso y DOÑA Delfina ,
representados por la Procuradora Doña Carmen Hortal Díez de Tejada y bajo la dirección del Letrado Don José
Rene Alperi López, y como apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora
Doña Ana María Fonseca Melchor y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Reija Doval.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Delfina y D.

Ildefonso formuló demanda de Juicio ordinario frente a BANCO DE SABADELL S.A.; con expresa imposición a los codemandantes de las costas causadas en esta instancia'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ildefonso y Doña Delfina y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DE LA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda formulada por Doña Delfina y Don Ildefonso contra el Banco de Sabadell, S.A al considerar que si bien tenían la consideración de fiadores, la cláusula sobre las que pretendían la declaración de nulidad no resultaba abusiva, habiendo superado los controles de incorporación o transparencia; siendo igualmente desestimada la pretensión subsidiaria al carecer de legitimación para su interpelación.

Frente a dicha resolución se alza la actora quien, tras alegar aquellos hechos que a su juicio sustentaban su tesis, interesó la revocación de la impugnada al considerar que sobre la cláusula de afianzamiento no hubo comprensión real ni información precontractual, ni se entregó oferta vinculante, existiendo vulneración de la doctrina del TS sobre el doble control de transparencia, ya que no existió negociación individual de clase alguna sobre el articulado, sino una mera adhesión a un formulario previamente establecido.

Respecto a la petición subsidiaria sobre la cláusula de comisión de posiciones deudoras vencidas, resulta clara según los recurrentes su legitimación, por cuanto que si el fiador se obliga solidariamente al pago de comisiones tiene legitimación para impugnar la cláusula de posiciones deudoras vencidas.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del recurso y comenzando por el análisis de la cláusula de afianzamiento, cuestiona la parte recurrente, de quien no se ha discutido en esta alzada su carácter de consumidores, que la citada estipulación haya pasado el doble control de transparencia, siendo claramente abusiva. A propósito de ello se ha de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.018, con remisión al auto del TJUE de 19 de noviembre de 2.015, que considera la necesidad de hacer un análisis individualizado del contrato de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, pues éste se sustenta en un compromiso personal del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas que recaen sobre su propio patrimonio y que, en ocasiones, son difíciles de calibrar. Y si bien es verdad que el contrato de fianza, en el conjunto de la relación contractual, puede considerarse como accesorio, para quien directamente asume la obligación de garantía se presenta como principal y diferente del resto del contrato.

Así las cosas, y tras examinar el conjunto probatorio, esta Sala considera que procede la declaración de la nulidad de la cláusula decimoctava del contrato, no en cuanto a su condición de fiadores, que se mantiene, sino por lo que se refiere a la renuncia de beneficios como el de excusión, orden y división, por cuanto dicho apartado no cumple un control de transparencia. Si no se da una explicación comprensible, fácilmente inteligible para un ciudadano medio acerca de lo que implica asumir una garantía en términos de solidaridad, con renuncia a beneficios de 'excusión', 'orden' o 'división', realizando incluso explicaciones contables, éste desconoce la carga económica que le puede suponer dicha renuncia. En principio, el empleo de términos con importante carga jurídica como 'excusión', que implica el que previamente se persiga los bienes del prestatario y sólo cuando éstos son insuficientes se exija el pago del fiador, artículo 1.830 del Código Civil, o 'división', artículo 1.837 del mismo texto legal, exigen una previa explicación que no consta se facilitase en el caso de autos. De ahí que efectivamente se considere que esa renuncia es nula por no superar ese control de transparencia.

Ciertamente en el caso de autos se trataba de una refinanciación de operaciones anteriores realizadas en los años 2.016, 2.017 y 2.018, en las que su participación lo había sido siempre en condición de avalistas (confróntese folios 51 vuelto, 59 vuelto y 66 vuelto), pero también lo es que no consta que sobre las otras operaciones se hubiera explicado a los recurrentes lo que suponía la renuncia de los beneficios de orden, excusión y división, por lo que únicamente debe ser analizado si consta acreditado que en la póliza litigiosa se le explicó el alcance de la renuncia a los beneficios, para lo cual han de analizarse las declaraciones de la que era al tiempo de gestionarse el contrato la Directora de la sucursal, Doña Flor , quien manifestó que los recurrentes se personaron en el Banco para solicitar una financiación, resultando que a la vista de la evaluación del riesgo solamente resultaba posible la refinanciación de la póliza, mostrándose de acuerdo como ya lo habían hecho anteriormente, pero en ningún momento se señala por la Sra. Flor dato alguno del que fuera dable inferir que sobre la póliza litigiosa se hubieren explicado los conceptos de reseñados y los efectos que su renuncia suponía. Procede, pues, mantener a la fiadora apelante los beneficios de excusión y orden. Y en aras de ello se reconoce la validez de la garantía personal, pero manteniendo la fiadora los beneficios de excusión, división y orden.



TERCERO.- A la vista de la estimación parcial de nulidad de la cláusula de fianza, debe acometerse la petición subsidiaria relativa a la nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras vencidas.

La sentencia de instancia había desestimado la petición al considerar la falta de legitimación activa de los fiadores. Insisten éstos que sí tienen legitimación, por cuanto el fiador de la póliza se obliga al pago de todas las obligaciones y por tanto al pago de todas las comisiones, por lo que no les es ajena y, por ende, puede ser objeto de discusión.

Ciertamente ha de partirse, a los efectos que aquí interesan, del contenido de la cláusula decimoctava, que literalmente señala: 'a) los fiador/es consignado/s en el apartado correspondiente garantiza/n al banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por el/los beneficiario/s del préstamo en este contrato'. Así las cosas, deviene diáfana la legitimación para invocar la abusividad de la cláusula, que en este caso así la califican al entender que su inclusión vulnera el art 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección al cliente de servicios bancarios; en el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden se establece que: 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos', de donde resulta que, al igual que sucede con el resto de las comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que si no hay gasto o servicio no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Es claro que las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas no representa por sí mismas ningún beneficio para el cliente, pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exonera de la indemnización prevista para aquella hipótesis, mas bien, al contrario, de realizarse elimina el acicate que para el deudor podría implicar la exoneración en costas en el supuesto de allanamiento. Resulta pues irrefutable que cuando la entidad bancaria reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio a su cliente, antes al contrario, encubre una auténtica cláusula penal que se suma a la indemnización de daños y perjuicios cubiertos por los intereses moratorios. A la vista de lo anterior deviene diáfano la declaración de nulidad con los efectos previstos en el artículo 1.303 del CC, de retroacción de las cosas al estado inmediatamente anterior a su celebración.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso, que implica la estimación parcial de la demanda, conlleva la no imposición de costas en ninguna de ambas instancias, artículo 394 y 398 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Ildefonso y Doña Delfina contra la sentencia dictada en fecha diez de septiembre de dos mil diecinueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de declarar la nulidad de la cláusula decimoctava del contrato, en cuanto prevé el carácter solidario de la fianza con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, y la declaración de nulidad de la cláusula segunda en la parte que fija una comisión de posiciones vencidas, condenando al Banco de Sabadell a imputar el pago de las devengadas a minorar la deuda, y en caso de resultar sobrante proceda a la devolución a la parte actora, a determinar todo ello en ejecución de sentencia, con los intereses legales desde la fecha en que se detrajeron esas cantidades.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.