Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2203/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG. PV. / IZO EAE: 20.05.2-11/000096

NIG. CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2011/0000096

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2203/2013 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 901/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BRUESA CONSTRUCCION S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE URBANO RICO GAMIR

Recurrido/a / Errekurritua: GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GURREA FRUTOS

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 18/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a catorce de febrero de dos mil catorce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal calificación/pago créditos contra masa 901/2012, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia a instancia de BRUESA CONSTRUCCION S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ENRIQUE URBANO RICO GAMIR contra D./Dña. GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS apelado - demandante , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JESUS GURREA FRUTOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JAIME BOFILL MORIENTES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de febrero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de febrero de 2013 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo de estimar parcialmente la demanda formulada por el el Procurador Sr.

Gurrea Frutos, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y

REASEGUROS contra BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. y la Administración Concursal,

disponiendo que la Administración concursal rectifique los textos definitivos de la lista de

acreedores a fin de que se eliminen de los mismos el crédito concursal contingente por importe

de 24.256.288,63 euros reconocido a la actora y se incluya en el mismo el crédito ordinario por

importe de 46.053,17 euros.

Del mismo modo condeno a la concursada a pagar a la actora por el orden del art. 84.3

L.C. el credito contra la masa por importe de 3.192.783,62 euros, incrementada en los intereses

oportunos desde la fecha de vencimiento de los créditos.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 10 de febrero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad apelante Bruesa Construcción S.A., recurre en esta alzada el pronunciamiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que dispone la rectificación de los textos definitivos de la lista de acreedores de Bruesa Construcción en la que, entre otros pronunciamientos que no son objeto de recurso, se condena a la concursada a pagar a la aseguradora actora, por el orden del art. 84.3 de la L. Concursal, el crédito contra la masa por importe de 3.192.783,62 euros, mas los intereses devengados desde la fecha de su vencimiento.

La sentencia apelada, en relación con el concreto pronunciamiento impugnado, considera que :

- el crédito reclamado deriva de un seguro de caución concertado entre la actora y Bruesa Construcción en virtud del cual la aseguradora se obligó, en caso de incumplimiento por el tomador de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos a consecuencia de dicho incumplimiento del tomador, cuyo pago determina un derecho de reembolso a favor de la aseguradora.

- la acción de reembolso no se genera en el momento en que se produce el siniestro objeto del aseguramiento, impago o incumplimiento del tomador, sino cuando posteriormente se liquida, judicial o extrajudicialmente, el daño producido al asegurado, momento en que la obligación es vencida y la indemnización o resarcimiento puede ser abonada por la aseguradora al beneficiario, que puede o no coincidir con la suma dejada de pagar al mismo por el tomador del seguro.

- el crédito contra la masa que se reclama podría encuadrarse en el art. 84.2.6º de la L.Concursal que se refiere a los que 'resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado'. Estamos ante un contrato bilateral con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a fecha de declaración del concurso, puesto que en ese momento estaban pendientes determinados expedientes administrativos de los que podían derivar obligaciones de indemnizar, y en consecuencia la obligación de la aseguradora no se había devengado ni, por lo tanto, la obligación de reembolsar por parte de la concursada, por lo que había que considerarlos como créditos contra la masa no vencidos, que una vez efectuado el pago por la aseguradora genera el correspondiente crédito contra la masa, resultando procedente su pago por la Administración Concursal conforme al orden que corresponda por aplicación del art. 84.3 de la L.Concursal.

Frente a dichas pronunciamientos se alza la Administración Concursal alegando como motivos de recurso :

- El crédito reclamado por Generali, por importe de 3.192.783,62 euros, no es un crédito contra la masa porque el seguro de caución es equiparable a una fianza y por lo tanto debe incluirse en los créditos concursales del art. 87.6 de la L. Concursal. Y conforme a reiterada doctrina sobre la cuestión, aunque el derecho de reembolso surja después de la declaración de concurso, tiene su causa en un contrato anterior a la misma.

- Calificar los créditos de reembolso como créditos contra la masa generaría desigualdades en el marco del procedimiento concursal, pues en función de que el comprador haya sido garantizado en el reembolso de sus cantidades mediante una figura (aval bancario), u otra ( seguros de caución), la consecuencia es una diferencia en la calificación del crédito. Debe incluirse en el art. 87.6 no solo a los fiadores en sentido estricto sino también a los créditos garantizados con seguro de caución.

- El contrato de seguro de caución era, a la fecha de declaración del concurso, un contrato con obligaciones pendientes de cumplimiento por una de las partes puesto que Bruesa Construcción había cumplido con su obligación de pago de la prima, por lo que el crédito de Generali España hubiera debido incluirse en la masa pasiva del concurso. Y si bien el derecho a exigir el pago surge con posterioridad a la declaración de concurso, la obligación de Generali deriva de un contrato anterior a dicha declaración. Además, los créditos de Generali no pueden considerarse como créditos contra la masa puesto que no cumplen con la finalidad prevista para los mismos.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los motivos de recurso se centran esencialmente en la consideración de que el crédito reclamado por Generali en base a su derecho de reembolso, debe calificarse como crédito concursal por ser asimilable a los créditos que ostentan los fiadores conforme al art. 87.6 de la L. Concursal.

La parte apelante cita determinada doctrina favorable a la asimilación entre la fianza y el seguro de caución, y pese a reconocer que el derecho de reembolso de Generali surge con posterioridad a la declaración de concurso, al haberse resuelto los expedientes administrativos de los que derivó la obligación de indemnizar de la concursada, sostiene que el crédito trae causa en un contrato anterior en el que solo una de las partes tendría obligaciones pendientes de cumplimiento a fecha de declaración del concurso, procediendo su calificación como concursal.

Sentado lo anterior y analizados los fundamentos de la sentencia apelada, cabe señalar :

* Hay que partir de la base de que la concursada apelante reconoce que el derecho de reembolso de la actora no nació, y por lo tanto no podía ejercitarse, hasta despues de la declaración de concurso.

* En cuanto a la naturaleza del seguro de caución y sus diferencias con la fianza, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias de 17 de enero y 12 de marzo de 2.003 o de 24 de mayo de 2.004 ,recoge la doctrina constante que viene a indicar como ya la sentencia de 26 de enero de 1995 destacó que el seguro de caución se rige por lo preceptuado en el contrato de seguro y por las condiciones generales y particulares de la póliza y lo que se concede al asegurador es una acción de reembolso frente al tomador y no una subrogación en los derechos del asegurado contra el tomador. En el seguro de caución, el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que el incumplimiento de aquel le hubiera producido. En esta misma línea jurisprudencial la sentencia de 5 de junio de 1992 señala tajantemente que la finalidad perseguida por este seguro no es sino la de constituir una garantía frente al incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, lo que se traduce como el propio art. 68 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en la obligación que al tomador del seguro corresponde de indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos. La acción de reembolso que consagra el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro se dirige a evitar el enriquecimiento del tomador del seguro, incumplidor de sus obligaciones y, a la postre, provocador del siniestro. De todos modos, como ha precisado la sentencia de 13 de diciembre de 2000 , se trata de una figura polémica con regulación legal imprecisa y con terminología criticada por la doctrina y su configuración práctica dificultosa, pues tanto la estructura personal bilateral, como la función económico-social (causa) predominantemente de garantía, le aproximan a las obligaciones fideusorias, pero con la particularidad de que está ¡ destinada a garantizar el incumplimiento de una obligación (riesgo), e indemnizar, en caso de producirse el siniestro, consistente en el daño patrimonial producido a título de resarcimiento o finalidad (interés asegurado) dentro de los límites pactados en el contrato tal y como se precisan en el art. 68 citado y de una copiosa jurisprudencia - sentencias de 26 de enero de 1995 , 22 de septiembre de 1997 , 30 de enero , 24 de julio y 30 de diciembre de 1998 , 20 de diciembre de 1999 y 26 de febrero de 2000 . Y en tal sentido, mientras la fianza es un contrato por el cual el fiador se obliga a cumplir por el deudor principal en caso de incumplimiento de éste, en el seguro de caución el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que aquél incumplimiento le hubiere producido.

Tal distinción excluye la posibilidad de considerar a Generali España como fiadora de la concursada y de calificar su crédito como concursal del art. 87.6 de la L. Concursal.

* El juzgador de instancia considera que el crédito contra la masa reclamado podría incluirse en el art. 84.2.6º de la L. Concursal, por tratarse de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso.

Pero la Sala no comparte tal apreciación, aunque considere que estamos ante un crédito contra la masa en base al derecho de reembolso esgrimido por la actora, puesto que,

- en el seguro de caución la obligación de reembolso a cargo del tomador no integra el sinalagma que caracteriza la relación obligatoria que se constituye entre el tomador (en este caso Bruesa Construcción ) y la aseguradora. La interdependencia que define el sinalagma se produce, en ese marco concreto, entre la obligación de pago de la correspondiente prima, a cargo del tomador del seguro, y la de indemnizar al asegurado (dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato) los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del tomador del seguro, a cargo del asegurador. La acción de reembolso que consagra el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro se se dirige a evitar el enriquecimiento del tomador del seguro, incumplidor de sus obligaciones y, a la postre, provocador del siniestro.

- y habida cuenta de que el derecho de la aseguradora nace una vez declarado el concurso, tal y como la apelante reconoce, no existía una prestación pendiente a cargo de la concursada, sino que tal obligación nace con posterioridad y genera un crédito nuevo encuadrable en el segundo párrafo del art. 84.2.6º, al referirse a 'obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado'.

Resulta obvio que en este caso se produjo un incumplimiento del concursado cuyas consecuencias no se determinan hasta después de la declaración de concurso, naciendo en ese momento la obligación de indemnizar por parte de la aseguradora, quien, una vez efectuado el pago a los asegurados-perjudicados, reclama a la concursada la cantidad desembolsada.

- Y por ello, con independencia de que la Administración Concursal reconociese de forma equivocada un crédito contingente contra la masa a favor de Generali España, porque tal calificación no existe en la LC ni ningún precepto de la norma prevé la contingencia en un crédito contra la masa, lo cierto es que el crédito nace con el derecho al reembolso en un momento post- concursal y por lo tanto con la consideración de crédito contra la masa.

Por ello la sentencia apelada, aunque no en base a fundamentos idénticos a los que expresa, debe ser confirmada.

TERCERO .-Por la desestimación del recurso deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Begoña Alvarez , en representación de BRUESA CONSTRUCCION S.A., frente a la sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2013 , CONFIRMANDO dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.