Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 730/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00179/2019
N30090
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PG
N.I.G. 36042 41 1 2017 0001309
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000730 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000498 /2017
Recurrente: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA
Procurador: MANUEL CARLOS DIZ GUEDES
Abogado: ANGELES FONTAN VIDAL
Recurrido: Adriana
Procurador: MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ
Abogado: BENIGNO MOLDES ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 179/19
Ilmo Magistrado-Juez Sr.:
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
En PONTEVEDRA, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000498 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000730 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE , SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA, representado por el
Procurador de los tribunales, D. MANUEL CARLOS DIZ GUEDES, asistido por el Abogado Dª. ANGELES
FONTAN VIDAL, y como parte APELADA , Adriana , representado por el Procurador de los tribunales,
Dª. MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. BENIGNO MOLDES ALVAREZ,
sobre Juicio Verbal, siendo el Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE
PEREZ BENITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Pontevedra, con fecha 03.07.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Adriana contra la entidad aseguradora CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos: a)CONDENO a CATALANA OCCIDENTE SA DE SEGUROS Y REASEGUROS a abonar a Adriana la cantidad de 5.062,60 euros más los intereses del artículo 20 de la LCS .

b)Se hace expresa imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción .

1. El recurso de apelación plantea como problema fundamental la determinación de los efectos del art 38 de la Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre, LCS en adelante), en el marco de la controversia entre asegurador y asegurado respecto de la cuantificación de la indemnización procedente.

2. Los hechos del caso no resultan discutidos en sus aspectos fundamentales. En esencia se trata de que el día 2.5.2106 se produjo un siniestro en la vivienda del asegurado, -consistente en la rotura de un manguito o tubería en el cuarto de baño, que produjo la inundación de la vivienda y los consiguientes daños debidos a las humedades generadas-, y, reclamada la indemnización a la compañía, por ésta se discutió la cuantía, ofreciendo una suma inferior. Más precisamente, - según la exposición de hechos de la demanda-, el asegurado remitió a la compañía una primera reclamación acompañada de la tasación pericial de los daños (en el importe de 5.062,60 euros); la compañía rechazó tal importe por comunicación remitida al asegurado el día 22.11.16, ofreciendo una indemnización por cuantía inferior (1.190,80 euros). Posteriormente, con fecha de 23.1.17, la compañía remitió nueva comunicación (vid. Folio 12 de las actuaciones) al asegurado, ofreciendo la suma de 1.1190,80 euros como importe mínimo, y anunciando la designación de perito a los efectos del art. 38 LCS . En la tesis demandada, recibida tal comunicación, el asegurado comunicó la designación de su perito (el Sr. Luciano ), lo que fue rechazado por la compañía (vid. Comunicación de 27.2.17, folio 13). En este contexto, el demandante insiste en el valor del perjuicio determinado en el dictamen que acompaña con la demanda, elaborado por la perito Sra. Eufrasia .

3. La entidad aseguradora se opuso a la demanda. Al igual que sucederá en esta segunda instancia, los argumentos del escrito de contestación se centraban en tres aspectos: en primer lugar, se invocaba la eficacia del art. 38 LCS para justificar la vinculación del asegurado al dictamen del asegurador; b) en segundo lugar, se sostenía que concurría una situación de infraseguro, que obligaba a reducir proporcionalmente el importe de la indemnización; y c) en tercer lugar se cuestionaba el importe reclamado de contrario, defendiéndose que el importe de la indemnización justa se correspondía con las valoraciones periciales encargadas por la compañía.

La sentencia de primera instancia.

4. La sentencia, tras hacer resumen de las posiciones de las partes, se centra en la segunda de las cuestiones a las que se ha hecho anterior referencia, al situar la resolución del litigio en el problema de la existencia o no de una situación de infraseguro que debiera reducir el importe de la indemnización. Así, en un extenso fundamento jurídico tercero, la sentencia comienza recordando los efectos de la situación de infraseguro con remisión a la doctrina jurisprudencial del TS, y concluye que tal situación no concurre en el caso, pues no consta que se declarara por el tomador una suma inferior al interés asegurado, proporción que, en cualquier supuesto, pudo comprobar fácilmente la compañía a través de mínimas comprobaciones sobre el valor de la cosa asegurada.

5. Seguidamente la sentencia aborda la cuestión del importe de la indemnización, a través de la valoración del material probatorio aportado al juicio, en particular sobre la base de los informes periciales.

La sentencia dota de mayor credibilidad al dictamen demandante, frente a la parcialidad que detecta en el dictamen de la compañía aseguradora, por lo que toma la cuantía de la indemnización propuesta por la demanda y condena al pago del interés del art. 20 LCS .

El recurso de apelación formulado por la compañía de seguros demandada.

6. Como se dijo, el recurso reitera los tres argumentos que fundamentaron la oposición de fondo a la demanda. Respecto de la aplicación del art. 38 LCS , la recurrente insiste en que la indemnización debe cuantificarse en la suma de 1.190,78 euros, como propuso el dictamen del Sr. Raimundo . Sin ahorrar epítetos a la conclusión judicial, -a la que tacha de ' extravagante, absurda, ilógica y contraria a derecho '-, el recurso sostiene que el art. 38 contiene un trámite imperativo que obligaba a la asegurada a designar perito en plazo, trámite que dejó pasar (tanto en relación al tiempo de la designación, como a la cualidad del designado) pese a encontrarse debidamente asesorada. Ello así, según dicha norma la asegurada quedaba vinculada a la valoración del perito de la aseguradora, lo que conduciría a la estimación del recurso.

7. En segundo lugar, se reitera la tesis de la existencia de infraseguro, pues la valoración del interés fue de 46.000 euros (correspondiente a un piso de 60 m2), cuando en realidad la superficie superaba el doble de dicha suma, y otro tanto la valoración del inmueble. Según el recurso, al margen de si la compañía comprobó o no dichos valores, la situación de infraseguro determina imperativamente la aplicación de la regla proporcional, que reduce el importe de la indemnización a la cantidad propuesta por la demandada.

8. Finalmente, el recurso reitera que la indemnización justa es la determinada en el importe de su perito.

El recurso cuestiona la aplicación del porcentaje del IVA, la cuantificación del daño y su valoración, y rechaza las conclusiones del dictamen demandante.

Valoración del Tribunal.

9. La imperatividad del trámite previsto en el art. 38 LCS ha sido proclamada por esta Sala de apelación en ocasiones anteriores, sobre la base de la doctrina jurisprudencial del TS. Según el tenor literal de la norma: ' ... [s]i no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos. Si una de las partes no hubiera hecho la designación, estará obligada a realizarla en los ocho días siguientes a la fecha en que sea requerida por la que hubiere designado el suyo, y de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.

En caso de que los Peritos lleguen a un acuerdo, se reflejará en un acta conjunta, en la que se harán constar las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización.

Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer perito de conformidad.

De no existir esta, se podrá promover expediente en la forma prevista en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial. En estos casos, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero.

El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable.

Si el dictamen de los Peritos fuera impugnado, el asegurador deberá abonar el importe mínimo a que se refiere el artículo dieciocho, y si no lo fuera abonará el importe de la indemnización señalado por los Peritos en un plazo de cinco días.

En el supuesto de que por demora del asegurador en el pago del importe de la indemnización devenida inatacable el asegurado se viere obligado a reclamarlo judicialmente, la indemnización correspondiente se verá incrementada con el interés previsto en el artículo veinte, que, en este caso, empezará a devengarse desde que la valoración devino inatacable para el asegurador y, en todo caso, con el importe de los gastos originados al asegurado por el proceso, a cuya indemnización hará expresa condena la sentencia, cualquiera que fuere el procedimiento judicial aplicable.' 10. La STS de 16 de noviembre de 2011 ( ECLI:ES:TS:2011:7321 ) hace resumen de la doctrina de la Sala en relación con la inteligencia de dicho precepto: ' En interpretación de este precepto establece la Jurisprudencia de esta Sala: Para ello, como se hizo en la reciente Sentencia de 25 de junio de 2007 , se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.

La Sentencia de 25 de junio de 2007 , que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que la referencia que en él se hace a que 'el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará....', hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución 'sui generis', en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38 , apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente.

Sobre la verdadera finalidad del referido procedimiento y su carácter imperativo, la misma Sentencia, mencionando las de 17 de julio de 1992 y 17 de julio de 1992 -, señala que 'el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro regula un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible en los siniestros producidos en los seguros contra daños , cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del procedimiento judicial, con lo que este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo'; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres 'para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial...', impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que 'el párrafo 7º del art . 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...'.

A sensu contrario -continúa la Sentencia de 25 de junio de 2007 -, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. Así, la sentencia de 4 de septiembre de 1995 dice que 'al plantear desde los inicios las Aseguradoras la negativa a la cobertura del siniestro, por entender que el mismo fue provocado, no cabe entender que se estuviese en el supuesto previsto en el art. 38, en donde se hace constar en forma taxativa, que el procedimiento a seguir, en su caso, provendrá, literalmente, 'cuando las partes no se pusieren de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización', esto es, partiendo de que siendo un siniestro aceptado, únicamente se discrepe en la cuantía, y para lo cual es preciso el dictamen pericial en los términos previstos en el citado artículo'. La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que 'el art .

38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, 'como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador'. Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 '.

'De todo ello se deduce -concluye la Sentencia de continua referencia- que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador' ( STS Sala 1ª de 28 de enero de 2008 )'.

11. En consecuencia, como solemos repetir desde este Tribunal, el procedimiento del art. 38 LCS tiene carácter imperativo cuando las partes sostengan una discrepancia que verse exclusivamente sobre la cuantificación del importe de la indemnización, pero tal carácter desaparece, quedando expedita la vía judicial, si la contienda se extiende a otras cuestiones, especialmente las relativas a la vigencia del contrato o al ámbito de la cobertura.

12. En el caso, no existe discusión sobre que la contienda se refiere exclusivamente a la cuantificación de la indemnización derivada del contrato. Así se desprende del relato de hechos de la demanda y de los documentos que la acompañan. En este contexto, la discrepancia sobre la existencia de una situación de infraseguro surge ya en el seno del proceso, y constituye una causa de oposición alternativa o subsidiaria, aunque ligada con la anterior, pues la aseguradora considera que la regla del infraseguro hace coincidir el importe de la indemnización la que propuso a la asegurada demandante. No existe discusión sobre el alcance de la cobertura en la primera de las causas de oposición alegadas; la alegación de infraseguro queda como un argumento de oposición subsidiario a la primera de las razones que fundamenta la negativa de la compañía.

Por ello considero que, antes que cualquier otra cosa, la razón de la discrepancia entre las partes obedecía a las tesis contrapuestas respecto de la cuantía de la indemnización. Así las cosas, se tiene: a. Que, comunicado el siniestro, y tras el cruce de diversas comunicaciones atinentes al envío de la reclamación y de una primera valoración por el demandante, en el burofax de 23.1.17 (folio 12) la compañía designa perito, menciona expresamente el procedimiento del art. 38 LCS , y requiere a la asegurada a fin de que designe el suyo.

b. Se acepta que la asegurada designó como perito al Sr. Luciano , y que la aseguradora rechazó tal designación, según se sigue del documento obrante al folio 13 (correo electrónico remitido por la aseguradora).

13. No consta, por tanto, que en el plazo de ocho días siguientes al burofax de 23.1.17 se designara perito por la asegurada. La única referencia a dicho trámite que obra en los autos llega por vía indirecta, a través de la comunicación de la compañía que rechaza el perito designado, rechazo que se argumenta sobre la doble base de carecer el designado de la condición de perito y por haberse remitido fuera de plazo. En tal coyuntura, correspondía a la asegurada, -iniciado el trámite del art. 38 por la compañía-, convencer de la designación temporánea. Y tal prueba no existe en modo alguno, (lo único que se tiene es la afirmación de la demandante, en el escrito de demanda, de que contestó al requerimiento), por lo que juega imperativamente la consecuencia prevista en el precepto, de modo que el asegurado queda vinculado con el dictamen emitido por el perito designado por el asegurador. Esta es la consecuencia del carácter imperativo de la norma, que de forma extrajudicial debió dar solución a la controversia entre las partes. En consecuencia, la demandante quedó vinculada al dictamen emitido por el perito designado por la compañía, lo que supone la estimación del recurso, quedando reducido el importe de la condena a la suma de 1.119,80 euros, y sin que proceda el interés del art. 20, al entenderse justificada la oposición de la compañía, que activó el procedimiento para la resolución extrajudicial de la controversia.

14. La estimación del recurso determina la no imposición de costas en la alzada y la revisión del pronunciamiento en costas de primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimo el recurso de apelación formulado por la representación de CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y en su consecuencia revoco parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponteareas, recaída en autos de juicio verbal registrados bajo el número 498/17, y en su lugar condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de mil ciento noventa euros con ochenta céntimos, que devengarán el interés legal desde la reclamación judicial, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancia. Procede la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.