Sentencia CIVIL Nº 178/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 139/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO

SENTENCIA: 00178/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139/2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 997/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 Oviedo, Rollo de Apelación nº 139/20, entre partes, como apelante y demandado DON Rodrigo, representado por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección de la Letrado Don Joaquín González Cadrecha, y como apelada y demandante SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Bango Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Cobián Gil-Delgado, en nombre y representación de Seguros Catalana Occidente contra Sixto, debo condenar y condeno a la demandada al pago de 48.889,73 euros, cantidad que devengará intereses la interposición de la demanda, todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Rodrigo, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada estima íntegramente la demanda formulada por Seguros Catalana Occidente, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros contra Don Sixto en la que se ejercitaba una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de pacto de no competencia y de daños y perjuicios derivada del contrato de agencia suscrito entre ambos litigantes.

Frente a la misma se alza el referido demandado, que esgrime los siguientes motivos: indebida acumulación de acciones, quantum indemnizatorio y la no procedencia de la imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del recurso, ha de comenzarse por el motivo que se articula como cuestión preliminar relativo a la indebida acumulación de acciones. El recurrente insiste en que era el Juzgado de lo Mercantil el que debía conocer de la reclamación de daños y perjuicios por competencia desleal, entendiendo que del contenido de las demanda y de lo que se resolvió por el Juzgado no era una mera interpretación semántica del concepto de deslealtad, sino que se consideró y se alegó desde el punto de vista jurídico, siendo, a juicio, una ' infracción formal notoria causando una indefensión evidente'. Procede la desestimación del recurso y ello por cuanto que en el acto de la audiencia previa ya se resolvió la cuestión suscitada en la contestación y planteada en los mismos términos en que se hace en el escrito de recurso, con la correspondiente resolución del Magistrado, a juicio de esta Sala atinada, con la que la parte se aquietó por lo que dicha cuestión debe ser desestimada.

Resuelta dicha cuestión preliminar deben reseñarse los siguientes antecedentes: 1º.- Catalana Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros suscribió un contrato de agencia para la mediación de seguros privados con el demandado el 3 de diciembre de 2.012; en dicha contrato se establecía como obligaciones del Agente mediar seguros en exclusiva a favor de la compañía, de acuerdo con lo establecido ' en el presente contrato'; 'no promover el cambio de compañía en todo o en parte de la cartera de los contratos de seguros que se hayan celebrado con su mediación; desempeñar su cometido con todo el celo y lealtad, actuando siempre en defensa de los intereses que se le confíen y desarrollando sus actividades dentro de las normas e instrucciones técnicas que reciba de la compañía'.

En relación con la extinción del contrato se establece ' por decisión de la compañía': a) Por realizar el Agente directamente o por persona interpuesta actividades de mediación de seguros para otra entidad o colaborar con las mismas.

El apartado IX, en lo relativo al PACTO DE LIMITACIÓN DE COMPETENCIA, el Agente se obliga a no ejercer actividades de mediación de seguros, por sí mismo o por persona interpuesta, para otra entidad aseguradora, ni a colaborar en las mismas por plazo de dos años a contar desde la extinción de este contrato dentro de la misma zona geográfica donde operaba en relación a la misma clase de contratos de seguro por el intermediario (folio 16 a 20)

2º.- El Sr. Rodrigo prestó sus servicios de plena conformidad hasta que en el año 2.017 se produjo una cancelación de una serie de pólizas, produciéndose la rescisión del contrato a través del correspondiente burofax el 29 de junio de 2.018 (folio 31).

Pues bien, el recurrente alega error en la valoración de la prueba, pues considera que la disminución y cancelación de seguros responde a circunstancias ajenas a las consignadas en la resolución impugnada, ya que, en su tesis, se produjo un estancamiento en los años 2.016 y 2.017 y una disminución en el año 2.018, siendo ello consecuencia de la atención que hubo de prestar a uno de sus hijos, sin que en aquella disminución hubiere tenido que ver la actividad de su tía como mediadora de seguros, no considerando desleal, según consta del tenor literal y de los términos de su escrito de recurso ('Es desleal cuidar a un hijo enfermo, es desleal no entrar en competencia con un familiar que le ayudó cuando se inició su colaboración con 'CATALANA'), considerando acreditado que su intento de relación con la otra aseguradora fue posterior a la extinción del vínculo contractual que mantenía con la mercantil apelada, insistiendo en que el contrato que hubo de firmar no fue negociado, habiéndole impuesto cláusulas abusivas, interesando la desestimación íntegra de la demanda; y subsidiariamente, según se desprende del motivo que articula literalmente bajo la denominación 'interpretación errónea y en todo caso, aplicación indebida del artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Quinto motivo de recurso, en el que solicita la no imposición de costas por existir 'justa causa' para la no imposición'.

En relación a los motivos esgrimidos con carácter principal, el recurso debe perecer dando por reproducidos los argumentos que se contiene en la recurrida, dado lo atinado de los mismos, y ello por cuanto que en la impugnada se analizan pormenorizadamente las pruebas obrantes en autos descartando una de las responsabilidades que se le imputan, que hacía referencia a una supuesta connivencia entre el recurrente y su tía, considerando que sí existió una deslealtad y una falta de celo en los términos establecidos en el contrato, infringiendo las obligaciones que había contraído al suscribir el mismo, siendo buena prueba de ello la relación de anulaciones anómala dentro de los parámetros normales en la dinámica de la contratación de pólizas de seguros, anomalía que se acredita con el listado aportado por la actora y las declaraciones de Don Luis Andrés, que constató lo inusual de las cancelaciones de pólizas en las que el recurrente había intervenido en el año 2.017, incurriendo en un margen no tolerable (entre el 20 y el 50 % frente al 5 o 15% que se consideraba un margen normal), aseverando que cuando se llamaba al asegurado que cancelaba o no renovaba, éste señalaba que 'me voy con Rodrigo', lo que repite Don Pedro Jesús, persona que se hizo cargo de la antedicha cartera de Catalana Occidente tras la resolución contractual de los litigantes, afirmando que varios clientes señalaban su intención de 'irse con Rodrigo'; a lo que debe añadirse los correos enviados a la cuenta que tenía el recurrente en la aseguradora demandante, cuando ya había finalizado la relación contractual (por ejemplo de 23 de enero de 2.019), en los que el asegurado en ALLIANZ daba por hecho que el Sr. Rodrigo le iba a gestionar la póliza migrada de Catalana a la otra aseguradora; sin que sean de recibo las justificaciones de los mismos que carecen de argumento lógico, pues dada la extinción del contrato en 2.018 y la fecha del correo enviado (2.019), resulta poco coherente la idea de una confusión de apellidos y que en realidad el correo iba dirigido a la tía del recurrente.

En este sentido debe tenerse en consideración, por lo que aquí se debate, como precisa la sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de diciembre de 2.009 ' El artículo 9.1 de la Ley sobre Contrato de Agencia dispone que 'en el ejercicio de su actividad profesional el agente deberá actuar lealmente y de buena fe', regla que como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de marzo del año 2.003, es una concreción de la más general que se contiene en el artículo 1.258 del Código Civil, el cual dice que ' los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'. Cuando existe el pacto de exclusividad, el agente no puede realizar la actividad propia del contrato de agencia más que por cuenta del empresario con el que ha celebrado el contrato, si bien como excepción y a virtud de pacto en contrario, la ley permite al agente ejercer su actividad por cuenta de varios empresarios.'.

Pero es que además como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en su resolución de 30 de marzo de 2.007 '... la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato tiene su fundamento en el deber de lealtad con que el agente debe gestionar los intereses del empresario y la ley la considera como algo consustancial al contrato, por lo que el agente sólo quedará liberado de aquella mediante el consentimiento del empresario.'.

En definitiva, no siendo discutido que el contrato de agencia es un contrato de colaboración entre dos empresarios, la buena fe y la actuación de las dos partes con lealtad es la base primordial o fundamental del mismo y por ello las actuaciones contrarias a la buena fe o las actuaciones con falta de lealtad son causa o motivo de resolución justificada y por tanto sin derecho a indemnización, y entre tales actuaciones contrarias a la buena fe o de falta de lealtad una de las más graves es la transgresión de la prohibición de competencia o de concurrencia, trabajando no solamente a favor del empresario principal del contrato de agencia sino para otros empresarios, y, en definitiva, Don Rodrigo ha transgredido uno de los deberes más importantes en un contrato de colaboración entre empresarios, como es el deber de lealtad y el deber de buena fe, declarando, como así se hace en la recurrida, que existe justa causa para la resolución contractual; sin que puedan merecer acogimiento alguno la alegación relativa a la declaración de abusividad al tratarse de un contrato de adhesión que el Agente no pudo negociar, toda vez que el mismo ha reconocido que dicho contrato fue suscrito por él tras un proceso de selección de candidatos superando todas las fases con éxito, dando igualmente por reproducidos los fundamentos que al respecto se consignan en la sentencia de instancia a propósito de la no aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios.

TERCERO.-Debe acometerse ahora el motivo relativo a la cuantía indemnizatoria, que se articula en el tercer motivo de recurso ' Interpretación errónea y en todo caso aplicación indebida del artículo 1.088 del Código civil en relación con los artículos 1.254 y siguientes del Código civil y con el artículo 9 de la Ley del Contrato de Agencia en el que se hace referencia a la cantidad a la que se condenó en primera instancia por importe de 48.889,73 euros que incluyen en sutesis la cantidad de 5.574,20 euros de la retención ingresada en la Hacienda Pública y suponen el 100% de los conceptos retributivos percibidos desde que se formalizó el contrato de agencia en el año 2.013.'.

En la sentencia se analiza la cantidad reclamada, a qué corresponde y con base en qué disposición se sustenta (folios 20, 23, 25 y 26); concretamente en la disposición general tercera del Apéndice al contrato de agencia de fecha 3 de diciembre de 2.013 se establecía 'En el supuesto que el contrato de agencia se extinga por incumplimiento contractual del agente o por cualquier otra causa imputable al mismo, la compañía queda expresamente facultada para reclamar el reintegro de las cantidades abonadas de acuerdo con lo establecido en el presente Apéndice'. Así las cosas, acreditado el incumplimiento, procedía la aplicación de la cláusula penal sin que proceda moderación alguna tal y como señala el Tribunal Supremo en su resolución de fecha 21 de noviembre de 2.013: 'la cláusula penal una función liquidatoria (sustituye a: los daños y perjuicios) y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1.152 y 1.153 CC y SSTS de 23 de octubre de 2.006 , 26 de marzo y 10 de diciembre de 2.009 ).

Siendo la finalidad de cualquier cláusula penal fijar en abstracto y por anticipado los perjuicios derivados del previsto deficiente o total incumplimiento ante el que despliega directamente sus efectos, no precisaba probar la Sra. Remedios ni la realidad ni la cuantía de los padecidos a consecuencia del indiscutido retraso en que incurrió la ahora apelante al otorgar la comprometida escritura pública de compraventa ( SSTS de 2 octubre de 2.001 , 26 de marzo de 2.009 , 5 de octubre de 2.010 y 23 de octubre de 2.012 ).

Tiene declarado por lo demás reiterada jurisprudencia que la facultad de moderación de la pena convencional que contempla el artículo 1.154 CC remite al juicio de equidad tan sólo cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, supuesto en que se considera alterada la hipótesis prevista. Rechaza por tanto el Tribunal Supremo el uso de la potestad judicial moderadora cuando el incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido pactado, precisamente, como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, supuesto en el que se ha de estar a lo acordado por las partes por respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la fuerza vinculante de los contratos que consagran los artículos 1.255 y 1.091 CC ( SSTS de 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 , 14 de junio y 23 de octubre de 2.006 , 20 de junio y 14 de septiembre de 2007 , 13 de febrero de 2.008 , 1 de junio de 2.009 , 1 y 28 de octubre de 2.010 y 22 de marzo de 2.012 ).'.

En aras de ello, y teniendo en cuenta que lo reclamado se reconduce a la cantidad que se pretende en la demanda, que lo es por las subvenciones y premios por superación de objetivos que le fueron entregados al demandado, no reclamándose por el concepto de 'comisiones' y sin que conste prueba alguna de lo alegado en sede de recurso, procede la desestimación del mismo.

CUARTO.-En lo que respecta al motivo de recurso relativo a la no imposición de costas, anudado a la inexistencia de incumplimiento contractual, habida cuenta los razonamientos anteriores, conlleva, por mor del criterio del vencimiento objetivo, la imposición de las costas por la desestimación del recurso, de conformidad con el artículo 394 y 398 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Rodrigo contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.