Sentencia Civil Nº 178/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 756/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00178/2012

SENTENCIA nº 178/2012

ILMOS. SRES.

PESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

En nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1780/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 756/2011, en los que aparece como parte apelante-demandado, "EXPOAGUA ZARAGOZA 2008 S.A.", representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. EMILIA BOSCH IRIBARREN, asistido por el Letrado D. GABRIEL MORALES ARRUGA; y como parte apelada-demandante "DKV DEUTSCHE KRANKENVERSICHERUNG", representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN LUIS SANAGUSTIN MEDINA, asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER CARMONA FERNANDEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 24 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. SANAGUSTIN MEDINA en nombre y representación de "DKV DEUTSCHE KRANVENVERSICHERUNG AG" contra "EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A.":

1.- DEBO DECLARARY DECLARO que el pacto de reserva de fecha 9 de junio de 2008 quedó extinguido en fecha 1 de enero de 2009 ex cláusula 1.2 del citado Pacto, al haber incumplido EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL, S.A., con anterioridad a las 20:00 horas del día 31 de diciembre de 2008, sus obligaciones esenciales de i) redacción , visado y presentación ante el Excmo. ayuntamiento de Zaragoza del oportuno Proyecto de Ejecución de las obras de reconversión del complejo y, asimismo, ii) de obtención, por parte del referido Ayuntamiento y con anterioridad a dicha fecha, de la licencia urbanística y demás licencias que permitiesen a la demandada la ejecución de las obras de reconversión del complejo.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la inexistencia de prórroga tácita del plazo previsto en la cláusula 1.2 del pacto de reserva (relativo al cumplimiento de las obligaciones esenciales contenidas en dicha cláusula) por la existencia de negociaciones entre las partes con posterioridad al 31 de diciembre de 2008, al corresponder dichas negociaciones a un marco negocial nuevo y ajeno al convenido en el pacto de reserva de fecha 9 de junio de 2008.

3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL , S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia, devolver a DKV DEUTSCHE KRANKENVERSICHERUNG AG la total cantidad de SETECIENTOS DIECISEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS CON DIEZ CENTIMOS (716.147,20 EUROS) más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial el (13 de octubre de 2009).

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL, S.A. al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado , señalándose día para deliberación , votación y fallo el 6 de Marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Ejercitó la actora DKV DEUTSCHE KRANKENVERSICHERUNG AAG, en adelante DKV, acción tendente a la declaración de extinción de un pacto de reserva de compra por incumplimiento de la demandada EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL, en adelante Expo, al no haber obtenido la licencia urbanística en la fecha pactada incumpliendo el contrato de reserva de venta pactado y la devolución del importe o precio de la reserva. Subsidiariamente , ejercita también la Resolución contractual por haberse incumplido la cláusula del contrato que determinaba la Resolución del contrato de reserva en caso de que la superficie ocupada por las administraciones públicas en el parque Expo Zaragoza Empresarial rebasase el 30% de su superficie sobre rasante. La demandada alega, en primer lugar , la inexistencia de incumplimiento, pues se habían cumplido las condiciones impuestas para la venta, la obtención de proyectos y licencias , así , como que, con independencia de lo anterior, con posterioridad al 1 de enero de 2009 no existió un nuevo marco negocial entre las partes, sino que se prorrogó el plazo de reserva. Niega también que el entendimiento de la cláusula resolutoria invocada por la actora con carácter subsidiario deba tener la interpretación pretendida por esta. Igualmente, niega la interpretación de la cláusula sobre limitación de usos distintos a oficina y comercial que hace la actora.

La Sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada estimando que existe error en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo pues: a) No existió incumplimiento del pacto , pues existía proyecto y la licencia para el proyecto básico, así como que b) no surgió tras la fecha límite pactada , 1 de enero de 2009, un nuevo marco negocial sino que se prorrogó el pacto de reserva inicial y se procedió a examinar otras condiciones contractuales , precio, forma de pago, etc.

La actora impugnó el recurso manteniendo que: a) Existió un claro incumplimiento del pacto de reserva, pues a la fecha señalada no existía licencia urbanística municipal para el proyecto de ejecución, b) que existió un nuevo marco negocial tras la extinción del anterior, en el que no se llegó a ningún acuerdo definitivo, debiendo por ello devolver el importe del precio de la reserva. c) Por último, invoca el incumplimiento del pacto por haber infringido la proporción de distribución del suelo en el Complejo de Expo Zaragoza Empresarial al atribuir un uso público superior al pactado, 30% del existente , con infracción de lo pactado en este extremo en la cláusula

SEGUNDO.- Extinción del pacto de reserva.

Aunque la demandada expone como primer motivo de su recurso la inexistencia de un nuevo marco negocial, razones de elemental lógica jurídica imponen el estudio en primer lugar sobre si existe un incumplimiento y , por ello, la extinción o resolución automática del pacto de reserva de compra de fecha 9 de junio de 2008.

La parte actora mantiene e incluso el propio legal representante de la demandada Sr. Ruiz de Temiño y otros testigos de la demandada, Srs. Pablo y Luis Enrique reconocen, que a la fecha pactada en el contrato -31-12-2008- no existía licencia para el proyecto de ejecución de la adecuación de los edificios, lo que determina que efectivamente en los estrictos términos literales del pacto este se incumplió por la demandada.

A partir de aquí la demandada alega dos líneas de defensa. a) El incumplimiento no fue totalmente imputable a la demandada pues el Ayuntamiento de Zaragoza rebasó los límites legales fijados para otorgar o denegar la licencia para el proyecto básico y que en todo caso hubo una prórroga del plazo para obtener la licencia para el proyecto de ejecución dada las continuas relaciones de las partes y en un marco de buena fe. b) No era necesario obtener la licencia de obras y actividad para el proyecto de ejecución.

A este respecto , no cabe duda que el incumplimiento de la demandada se produjo con la falta de obtención de la licencia de obras y actividad para el proyecto de ejecución en el plazo señalado. Así, ha de estar la Sala a los acertados razonamientos del Juez a quo, dado que ambos contratantes son empresas con una sofisticada estructura en lo jurídico, técnico y financiero , que acuden a asesoramiento en estos aspectos, tanto interno como externo y dado el nivel de detalle observado en el pacto de reserva cuestionado, que pasa por una minuciosa descripción de los supuestos de hecho contemplados, ha de estarse como concluye el juez de la instancia a la interpretación literal propugnada conforme al art. 1.281 del Cc destacándose que la licencia a la que hace referencia el pacto ha de ser forzosamente "la licencia de obras y actividad no clasificada o de apertura al proyecto de ejecución para la reconversión de los edificios soporte de los pabellones de la Expo 2008, denominados Ronda 1, 2 y 3 en el denominado Parque Zaragoza Empresarial". Ello es así por lo siguiente: a) Por la propia literalidad de la cláusula que lleva a tal conclusión. b) Porque a la vista de la configuración que realiza el pacto 2.1 del contrato respecto a la superficie vendida y su precio, junto con el anexo tercero donde constan los precios unitarios , ha de concluirse que la licencia para el proyecto de ejecución permitía estimar qué era susceptible de ejecución por no existir obstáculos Administrativos para ello, esto es, el sumo detalle de la obra plasmado en el proyecto de ejecución, en cuanto a superficie, ubicación de la misma etc., por lo que la aprobación de la licencia tenía importantes consecuencias contractuales en orden a delimitar definitivamente el objeto del contrato conforme al proyecto de ejecución. c) Por último, ha de destacarse que la licencia de obras concedida en febrero, fuera del plazo pactado, era la que permitía comenzar las obras de remodelación de los edificios , por ello, dado que no se obtuvo en plazo, es irrelevante si por causa exclusivamente o no imputable a la demandada, la conclusión postulada la devolución del precio era la consecuencia necesaria en ambos casos. Por tanto , dando por reproducidos los argumentos del juez de la instancia en este extremo ha de concluir la Sala que no se cumplieron las condiciones impuestas en la cláusula 1.2 del contrato de reserva y por ello, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

En todo caso, entendemos también que no existió prueba, fuera de las meras alegaciones del representante de la demandada y sus empleados de la sobrecarga o funcionamiento anormal de los servicios de policía administrativa del ayuntamiento de Zaragoza durante ese tiempo, con lo que la Sala estima que es procedente mantener la condena fijada en la Resolución recurrida a indemnizar el interés legal.

Fuera de las alegaciones sobre lo congestionado que estaba el Ayuntamiento de Zaragoza por las obras del Plan E, no aporta prueba alguna la demandada de que no fue exclusivamente a ella imputable el retraso, pues ya la solicitud de licencia para el proyecto de ejecución estaba interpuesta el 14 de noviembre de 2008, con menos de cuatro meses -plazo máximo fijado al efecto- respecto a la fecha límite pactada.

TERCERO.- Existencia de nuevo marco negocial.

Niega la demandada a través de esta motivo la alegación de la actora de que tras la extinción del contrato de reserva surgió un nuevo marco negocial , una nueva negociación para la adquisición de un edificio en el parque Expo Zaragoza Empresarial. La recurrente invoca la existencia de una prórroga tácita del contrato de reserva que permite seguir negociando a las partes de buena fe.

En este extremo, han de darse también por reproducidas las argumentaciones del juez a quo en su Sentencia.

Así , en cuanto prorroga de un contrato la parte que la alega tiene la carga de su prueba. Esta carga esta recogida por innumerable doctrina jurisprudencial para la novación en general y para la novación modificativa en particular por las Sentencias del TS de fechas 12 de julio de 2002, 15 de marzo de 1996 y 11 de diciembre de 1995 .

En el presente caso, la parte demandada admite que no se recogió por escrito y funda la misma en los siguientes hechos:

a) La parte actora no pidió la devolución del importe entregado a la firma del contrato de reserva hasta que en octubre de 2009 deciden no adquirir el edificio en dicho parque empresarial. Tampoco hizo constar con anterioridad que no estaba vinculada por el contrato de reserva por estimarlo extinguido.

b) Se siguió negociando con arreglo a las exigencias de la buena fe para adquirir un edificio en el parque empresarial, reconociendo implícitamente la prórroga de dicho pacto de reserva inicial.

c) Expo Zaragoza Empresarial no ofreció el edificio a terceros, lo que determina la buena fe de la recurrente en cuanto siguió cumplimiento el pacto.

A este respecto la prueba de interrogatorio de parte y testifical practicada no aporta nada nuevo a la documental aportada con los escritos de alegación, pues las partes mantienen sus posturas ya anticipadas , y los testigos vinculados a una y otra parte también.

Así, para la legal representante de la actora Sra. Yolanda, el pacto de reserva se había extinguido y comenzado una nueva negociación sobre nuevas bases en cuanto a enclave, precios, condiciones de pago, requisitos de orden técnico y jurídico (exigencia de una due diligence), etc. Para los testigos de la demandada el pacto de reserva había sido meramente prorrogado y las condiciones de compra se habían negociado nuevamente en aras a la buena fe y el interés de las partes.

Pese a las alegaciones de la recurrente ni la legal representante de la actora ni la Sra. Elisenda parecen reconocen la prórroga del contrato , sino por el contrario parece insisten unánimemente en que existió un nuevo marco negocial.

Así, estima esta Sala que el hecho de que no se solicitase la devolución el precio de la reserva no puede estimarse como un indicio de que el pacto seguía vigente mediante prórroga. Ciertamente existía la posibilidad contractual de adquirir el inmueble inicialmente señalado u otro, pero en todo caso , la cantidad entregada para la reserva del inmueble operaba caso de adquirirse el mismo u otro, bien lo fuera durante la vigencia del pacto o tras la misma como producto de una nueva negociación, como parte del precio, de tal manera que mientras existiese la posibilidad de llevar a buen fin la negociación no se antojaba necesario a DKV la devolución de la suma entregada inicialmente, máxime si como recalcaron la legal representante de la demandada y varios testigos propuestos a su instancia la naturaleza pública de la sociedad y la imposibilidad de su insolvencia no empujaban a la exigencia de la devolución. A este respecto, solo cuando se constata el fracaso de las negociaciones se solicita la devolución de la cantidad entregada.

El hecho de que se siguiera negociando de buena fe tras el 1 de enero de 2009 no significa necesariamente que haya de estimarse nos encontremos ante la misma negociación, sino que parece, en esto ha de estarse también con el juez de la instancia, que se negociaron tanto otros enclaves , hecho que en sí no supone que se abordara una nueva negociación a la vista de que expositivo cuarto del contrato de reserva se preveía la posibilidad de sustitución del edificio Ronda A-1 por el Edificio Ebro, pero sí se negociaron además nuevos precios, cuando el fijado en el contrato de reserva estaba totalmente cerrado a resultas de la fijación definitiva de la superficie por el proyecto de ejecución de la reforma de los inmuebles, así como nuevas condiciones de carácter jurídico -que estuviese inscrita la finca en el Registro de la Propiedad- y de carácter jurídico y técnico -la realización de una Due Diligence y su posterior ratificación de la decisión tomada por el Consejo de administración de la actora-. Ciertamente , el hecho de que las condiciones económicas pactadas en el contrato de reserva variaran tan fundamentalmente tanto en su importe como en las condiciones de pago, unido al hecho de que se exige una auditoria global sobre la conveniencia de su compra, cuando parece que la reserva de junio de 2008 partía ya de la conveniencia de la misma, permiten a la Sala dudar seriamente sobre la existencia de una prórroga tácitamente pactada.

Se invoca como justificación de que existió prórroga el hecho de que no fuera ofrecido el inmueble a terceros; parecen aceptar este hecho alguna de las testigos de la demandada , pero en todo caso precisan en general que el contrato anterior de reserva era nulo -Doña. Elisenda -, pero lo cierto es que este hecho se ha puesto en entredicho por la actora en cuanto no se ha acreditado que no se comercializara, tampoco, y esto era más sencillo, que hubiera un tercero interesado en ello. En todo caso, resulta claro que el cliente perseguido por la demandada era DKV que era una "locomotora" en su propia expresión que iba a "tirar" del parque, que adquiría una importante cantidad de oficinas, un edificio entero , y que evidentemente podía tener simplemente y al margen de que a su juicio se observara o no lo pactado anteriormente más interés la demandada en agotar una negociación con quien entendía era un cliente deseado y preferente antes de ofrecer a terceros interesados en la adquisición o alquiler de menores superficies los inmuebles que componían el complejo. En todo caso, parece que el ulterior rumbo de instalar en el parque dependencias y organismos de las administraciones públicas casa mal con el hecho de que existiese una intensa demanda de alquileres o compras en el parque que obligase a la demandada a realizar modificaciones en su planteamiento sobre la conveniencia de ofrecer el edificio a DKV y no a terceros innominados.

Por último, el hecho de que el Sr. José, de Cushman & Wakefield LLP, entidad contratada por la actora para el asesoramiento inmobiliario, dirigiera un correo electrónico a la Sra. Yolanda, legal representante de la demandada, y a Oscar de Santiago , letrado de Garrigues que asesoraba a la actora, el 23 de junio de 2009, cuatro días después de que la demandada notificase a la actora que concurrían ya los requisitos del art. 1.2 del pacto de reserva e instaban al cumplimento del mismo , en el que literalmente (según traducción no oficial aportada) manifiesta que "solo para comentaros que ayer nos llamó Expo para informarnos sobre esto y confirmar que el documento no afecta a nuestras negociaciones. En su opinión están obligados a evitar este requerimiento, pero son plenamente conscientes de que nosotros no lo podemos aceptar hasta que no cerremos nuestra negociación". Dicho correo no fue impugnado por la demandada, lo que viene a corroborar que la actuación de la demandada en aquellas fechas no fue siquiera inequívoca, formula un requerimiento al cumplimiento del pacto de reserva de junio de 2008, perfectamente delimitado en cuanto a sus extremos económicos, que eximían en sus estrictos términos de una nueva negociación, pero de otra parte sigue un proceso negocial con la actora sobre aspectos ya resueltos claramente en el pacto de reserva.

En consecuencia y por todo lo anterior , se estima el criterio del juez de la instancia acertado, desestimándose el recurso en su integridad.

CUARTO.- Infracción en la proporción de uso del suelo.

Sentado lo anterior, estima esta Sala innecesarios el examen del incumplimiento invocado de la Cláusula 2.3 IV del pacto de reserva en cuanto la existencia o inexistencia de más de un 30% de superficie sobre rasante destinada a usos distintos a oficina y comercial.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 L.E.C. y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por EXPO ZARAGOZA EMPRESARIAL S.A. contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2011 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza en los autos número 1780/2010, debemos confirmar la Resolución recurrida en todos sus extremos con imposición de las costas a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación , y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente Resolución.

Así , por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.