Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 187/2011 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00178/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000187 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente Impugnación Operaciones Divisorias nº 177/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 187/11 , entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Jacinta , POR SI Y POR DOÑA Pura , Y DON Felicisimo , representados por la Procuradora Doña Ángeles Fuertes Pérez y bajo la dirección del Letrado Don José Álvarez-Linera Prado, y como apelados y demandados DON Justiniano , DON Plácido Y DOÑA Angustia , representados por el Procurador Don Eugenio Alonso Ayllón y bajo la dirección del Letrado Don Jesús González Vizuete.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha trece de enero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la oposición formulada por la Procuradora Sra. Fuertes Pérez, en representación de doña Jacinta , don Felicisimo y doña Pura y acuerdo la aprobación de las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional elaborado en fecha 11 de octubre de 2.010 por la Letrada doña Ana Vázquez Cardama.

Se imponen las costas de este incidente a la parte actora que ha formulado la oposición".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Jacinta , por sí y por Doña Pura , y Don Felicisimo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de división de herencia se presentó cuaderno por la contadora partidora, formulando frente al mismo oposición Doña Jacinta , Don Felicisimo y Doña Pura .Alegaron los oponentes cinco motivos para su oposición: el primero referido a que la contadora había aplicado defectuosamente el art. 807 del CC ; el segundo motivo de oposición que se invocó frente al cuaderno particional se refería al momento al que ha de hacerse la valoración de los bienes; el tercer motivo era el relativo a la aplicación incorrecta del art. 1.036 del CC al computar las donaciones no colacionables; el cuarto motivo se refería a la disconformidad de los impugnantes con el hecho de que la contadora no se hubiera atenido a la valoración realizada por la perito. La juzgadora de primera instancia dictó sentencia el 11 de marzo de 2.010 estimando la oposición formulada en el único aspecto de acordar que por la contadora se efectúe la reforma precisa de las operaciones divisorias resultantes de la valoración de la finca " DIRECCION000 " a la fecha de la partición y no a la fecha del fallecimiento del causante. Frente a esta resolución interpusieron Doña Angustia , Don Plácido y Don Justiniano , hijos del primer matrimonio del fallecido, recurso de apelación el cual fue desestimado por sentencia de 15 de julio de 2.010 de la Sec. 1ª de esta AP. Devueltos los autos al Juzgado, por diligencia de ordenación del 24 de septiembre 2.010, se acordó requerir a la contadora partidora a fin de que procediera a dar cumplimiento al fallo de la sentencia, realizando aquélla un cuaderno particional ateniéndose a lo establecido en el fallo de la sentencia, Puesto el mismo en conocimiento de las partes se formuló oposición por Doña Pura , viuda del fallecido y declarada incapaz, Doña Africa y Don Felicisimo , hijos del segundo matrimonio del causante. Solicitan los impugnantes que sea redactado nuevamente por la contadora el cuaderno particional de conformidad con las siguientes bases: primero, estarse a la superficie de la DIRECCION000 que se recoge en el informe de la Sra. perito o que en su caso se practique medición; segundo, se revise la valoración de esa finca a la luz de los datos existentes sobre recientes transacciones con motivo de la unidad de actuación San Claudio El Payán o, subsidiariamente, procediendo a la venta de la expresada finca para realizar las operaciones divisorias tomando como valor real el correspondiente a su venta; tercero, se adjudique la finca referida a los herederos universales Doña Africa y Don Felicisimo por tener mayor participación en la misma, a fin de que éstos compensen en metálico a los herederos legitimarios Don Plácido , Don Justiniano y Doña Angustia por tener éstos menor participación individual en la herencia en el importe que corresponda a su haber. Citados para la vista todos los interesados, por los impugnantes se propuso la práctica de prueba por la perito judicial ya designada, petición que fue denegada por la juzgadora de primera instancia, recurriendo en reposición la parte impugnante y formulando protesta.

Tras la celebración de la vista la juzgadora de primera instancia dictó sentencia en la que, tras poner de relieve que ésta era la segunda ocasión en la que la parte demandante formuló oposición al cuaderno particional y tras consignar los motivos de oposición esgrimidos en la primera oposición formulada, argumentó que si se compara el primer cuaderno particional con el ahora presentado la única modificación que se ha producido es la cantidad en la que los hijos del primer matrimonio han de compensar por su adjudicación a los impugnantes hijos del segundo matrimonio del causante, y ello como consecuencia de la nueva valoración de la DIRECCION000 , manteniéndose en el resto los contenidos del cuaderno y concretamente las adjudicaciones. Por ello entiende la juzgadora que la oposición al segundo cuaderno únicamente puede tener por objeto aquellos aspectos del mismo que se han visto modificados con respecto al anterior, pero que no puede utilizarse este cauce, so pena de que el procedimiento se convierta en infinito, para alegar nuevos motivos de oposición que ya pudieron ser invocados frente al primer cuaderno o para volver a plantear causas de oposición invocadas y desestimadas en el anterior incidente de oposición. Consecuencia de ello es que entiende la juzgadora que los motivos de oposición que se esgrimen en esta segunda impugnación al cuaderno particional vuelven a plantear la cuestión relativa a la valoración de la DIRECCION000 , lo que ya fue alegado y resuelto en el primer incidente, en cuya sentencia se señaló por qué se optaba por la superficie que se consignaba en el cuaderno frente a la superficie que consignaba la perito judicial, y en cuanto al valor del metro se estaba al fijado en el cuaderno, que recogía el valor dado por la perito judicial en su informe, en el cual aquélla ya había tenido en cuenta la actual situación urbanística de la finca, señalando que además ese criterio no había quedado desvirtuado por prueba alguna en contrario, a lo que se añade que el documento que se presenta con el escrito de oposición relativo a un levantamiento topográfico de la referida finca no se aportó ni se hizo mención al mismo en la primera impugnación. Seguidamente la juzgadora pasa a examinar el segundo motivo de oposición referido a la adjudicación de la finca tantas veces citada a los hijos del primer matrimonio del causante, motivo que igualmente desestimó dictando el fallo desestimando la oposición formulada en su integridad con imposición de las costas del incidente a la parte promotora del mismo. Frente a esta sentencia se interpone recurso de apelación por Doña Jacinta , quien actuó en nombre propio y como tutora de Doña Pura , así como por Don Felicisimo .

SEGUNDO.- Alegan los recurrentes que recurren la desestimación de la causa de oposición referida a la extensión y valoración de la DIRECCION000 , solicitando se dicte sentencia por la que con parcial revocación de la de instancia se acuerde la devolución de los autos al Juzgado para que se practique la prueba pericial interesada en el acto de la vista y denegada por la juzgadora o, subsidiariamente, para el caso de que por la Sala se considere más procedente la realización de la prueba pericial en la alzada, se acuerde la práctica de la misma para el completo análisis y resolución de las propuestas de modificación uno y dos del apelante en los términos interesados en la proposición de prueba.

Alega la parte apelante que la juzgadora ha incurrido en una defectuosa aplicación e interpretación de los arts. 335 y siguientes de la Ley Procesal Civil en relación al 787 y demás concordantes del mismo cuerpo legal, y ello toda vez que en el valor de la DIRECCION000 influye la superficie de la misma, y de las tres posibilidades que se podía manejar para la cabida una era la catastral, que es la que acoge la contadora y que la fija en 6.558 m²; la segunda es la fijada por la perito judicial que no efectuó medición pero que hace referencia a una medición que se hacía constar en el proyecto de urbanización del ámbito urbanizable San Claudio-El Payán, en este supuesto la superficie era de 6.629 m²; y en tercer lugar una medición que aparece en el documento que se aportó con el escrito de oposición, que fija la superficie en 6.691 m². Pues bien, de las tres posibilidades la contadora optó, como ya se dijo, por la del catastro la cual, a juicio de los recurrentes, es la menos fiable, por ello para comprobar la exactitud de la cabida que se establece en el informe se proponía la prueba pericial para que se procediera a medir la finca para despejar posibles dudas y sorprendentemente, según la parte apelante, la prueba solicitada fue rechazada y ello pese a que estamos en un procedimiento especial de división de patrimonio no tratándose de un simple juicio verbal especial, debiendo determinar la especialidad del procedimiento una flexibilidad en el trámite. Asimismo se pretendía la intervención pericial para la valoración de la finca teniendo en cuenta la calificación urbanística de adscripción a la unidad de gestión denominada San Claudio-El Payán y se pretendía la intervención pericial a fin de que comprobara la perito las operaciones en la zona.

Las precedentes alegaciones no son en modo alguno compartidas por la Sala; como con acierto señala la juzgadora de primera instancia no puede darse lugar a la interposición de un número indefinido de incidentes, pero es que además en el presente caso la cuestión que se plantea ya fue abordada y resuelta expresamente en el incidente anterior donde la juzgadora argumentó y justificó por qué se optaba por la superficie catastral, y en cuanto a la valoración señaló que se había tenido en cuenta por la perito la situación urbanística de la finca, por lo tanto no cabe plantear un nuevo incidente con el que se intenta modificar un cuaderno sometido ya a revisión judicial en un primer incidente en el que la cuestión planteada en este segundo incidente ya había sido alegada y rechazada en el primer procedimiento, no habiendo incurrido la juzgadora con la desestimación de la petición de prueba pericial en infracción de norma procesal alguna y debiendo, a mayor abundamiento, recordar a la parte que tratándose del recurso de apelación, en el supuesto de detectar una infracción procesal, el artículo 459 dispone que en el escrito de interposición deberá citar la parte las normas que se consideran infringidas y alegar en su caso la indefensión sufrida; pues bien, la parte recurrente cita de forma genérica los arts. 335 y siguientes, es decir que se remite de forma genérica a la sección relativa al dictamen de peritos, no especificando cuál ha sido la norma infringida por el órgano judicial al denegar la práctica de la prueba pericial y además la prueba pericial, al tratarse de un juicio verbal especial con previo tramite escrito, debió solicitarla al oponerse al cuaderno particional de conformidad con el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, habiendo declarado esta Sala en la sentencia de 7-4-2011 : "Más espinosa sin embargo resulta la segunda cuestión. El art. 338.2 invocado señala que los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa se aportarán por las partes para su traslado a las contrarias con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista en los juicios verbales. Ahora bien, dicho precepto, que como vemos se está refiriendo a supuestos en los que ya se ha producido la contestación a la demanda, debe ponerse en relación con el art. 265 de la LEC , conforme al cual se acompañarán con la demanda y contestación (párrafo 1) los documentos y dictámenes periciales, con la excepción del demandado en los juicios verbales, que lo hará en el acto de la vista (párrafo 4), así como el art. 336 de la LEC , que respecto a la aportación de dictámenes de peritos, señala que se acompañarán a la demanda y contestación si ésta ha de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 337 , que al contemplar el supuesto relativo a la aportación posterior de dictámenes que no fuere posible adjuntar con la demanda o contestación señala que deberán las partes expresar en la demanda o contestación los dictámenes de que pretendan valerse, que habrán de aportar en todo caso antes de la audiencia previa en el juicio ordinario o de la vista en el verbal, para su traslado a la parte contraria.

A la vista del tenor de los preceptos mencionados, parece que la interpretación integradora de los mismos más acorde pasa por entender que los art. 337 y 338 de la Ley de Ritos se están refiriendo a los juicios verbales con fase de contestación a la demanda (así, los procesos regulados en el Libro IV), y no a los juicios verbales tramitados conforme al art. 440-1 de la misma, ya que en este caso la contestación se produce en el propio acto de la vista.

En este mismo sentido se ha pronunciado el T.C en sentencia de 26-3-07 , señalando en su fundamento jurídico cuarto lo que a continuación se transcribe: "tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC , de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda acreditado, se propuso por el demandado.

Los arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 y 336.1 y 4 LEC). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal, cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su aportación".

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Jacinta , por sí y por Doña Pura , y Don Felicisimo contra la sentencia dictada en fecha once de marzo de dos mil diez por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.