Sentencia Civil Nº 178/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1083/2009 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00178/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011066 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1083 /2009

Proc. Origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 285 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De: Gracia

Procurador: JUAN JOSE GOMEZ VELASCO

Contra: Bernabe

Procurador: ANA BELEN GOMEZ MURILLO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 16 de marzo de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de liquidación de sociedad de gananciales seguidos, bajo el nº 285/2002, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, doña Gracia , representada por el Procurador don Juan José Gómez Velasco y asistida por la Letrado doña María del Mar Abril Pérez del Campo

De la otra, como apelado don Bernabe , representado por a Procurador doña Ana Belén Gómez Murillo y defendido por el Letrado don Alberto Fernández de Blas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: " Que desestimando integramente la oposición formulada por la procurador Paloma Sanchez de Oliva, en nombre y representación de Doña Gracia contra Bernabe , apruebo y mando y la protocolización del cuaderno particional efectuado por el Contador-Partidor D. Nicanor de fecha 22 de enero de 2008.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los autos.

Notifíquese esta resolución alas partes advirtiéndoles que se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el art. 788 de la LEC , pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda y que la misma no es firme y podrán interponer recurso de apelación en este juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Gracia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Bernabe escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La dirección Letrada de la parte apelante, tras anunciar, en el trámite del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impugnaba el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que aprueba el cuaderno particional elaborado por el contador designado, y ello en lo concerniente tanto a la valoración que en el mismo se da a la parcela y vivienda familiar, sita en Hoyo de Manzanares, y a la lancha, como en lo que afecta a la adjudicación de lotes, al crédito en favor del Sr. Bernabe y a la valoración de las participaciones sociales de la mercantil "Carolina Merino Cañizares S.L." acaba, en el escrito de interposición del recurso, por extender sus pretensiones a los Autos dictados en fechas 23 de julio y 9 de noviembre de 2007 , solicitando de la Sala la revocación de todas las referidas resoluciones, en el siguiente sentido:

"1.-El auto de 23 de julio de 2007 y por ende las providencias de 21 y 30 de mayo de 2007 en el sentido de determinar que el partidor contador sólo puede realizar las valoraciones de los bienes no valorados en la sentencia firme y la actualización en su caso de los bienes valorados en dicha sentencia, y desde luego debe revocarse también dicha resolución en cuanto a la condena en costas a esta parte, ya que no existe mala fe ni el planteamiento jurídico de esta parte es contrario a la Ley existiendo numerosas resoluciones judiciales que lo apoyen, acordando que no procede condena en costas.

2.-Que se revoque el auto de 9 de noviembre 2007 que desestimó el recurso contra la providencia de 1 de octubre de 2007 acordando en su lugar que no procede la tramitación de la tasación de costas en tanto en cuanto la resolución que condene a los mismas no sea firme y en el presente caso porque no existe tal condena al haberse revocado en este extremo el auto de 23 de julio de 2007 .

3.-La sentencia de 28 de enero de 2009 en el sentido de determinar:

-Que no se apruebe el cuaderno particional de fecha 22 de enero de 2008 en cuanto a las valoraciones que efectúa de la parcela y vivienda sita en Hoyo de Manzanares bajo el nº 6, del mobiliario y ajuar descrito en el número 7, de la lancha descrita en el número 9, debiendo respecto de los mismos emitir nuevo informe en el único sentido de actualizar los valores acordados para cada uno de dichos bienes en las sentencia de fecha 11 de noviembre de 2004 que confirmó la superioridad en sentencia 23 de mayo 2006 .

-Que la valoración de las participaciones sociales de SL Carolina Merino Cañizares del número 10 del cuaderno particional tendrán como valor el que se emita por perito que se designe por insaculación a la fecha de disolución de gananciales y subsidiariamente se acuerde en su lugar que el valor de las participaciones es el que consta en la escritura de constitución.

-En relación con el pasivo que se reseña bajo el ordinal 11 del cuaderno particional se revoque en el sentido de que es una carga que grava la vivienda y sólo en el caso de que se pruebe que se ha pagado por uno de los cónyuges deberá por el otro reintegrarse del 50%.

-En relación a las adjudicaciones se acuerde adjudicar a la Sra. Gracia la plena propiedad de la parcela de terreno y vivienda sita en la c/ PARQUE000 nº NUM000 de Hoyo de Manzanares, y la plena propiedad del ajuar y mobiliario existente en dicha vivienda, manteniendo la adjudicación a la misma de los importes de los números 1 y 2 del cuaderno particional, adjudicando el resto de los bienes y de los importes de los números 1 y 2 del cuaderno particional al Sr. Bernabe sin perjuicio de la compensación que en su caso pueda proceder a favor de uno u otro una vez se conozca el valor actualizado de los bienes ya valorados en la sentencia firme, todo lo cual se efectuará en ejecución de sentencia.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, que suplica la íntegra desestimación del recurso articulado.

SEGUNDO. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y conforme disponía su artículo 381 , los autos resolutorio de los recursos de reposición era susceptibles del de apelación, en un solo efecto y a resolver junto con la apelación principal, y ello sin perjuicio de la posibilidad ofrecida, a través del párrafo segundo de dicho precepto, de la admisión de dicho recurso, a instancias del recurrente, en ambos efectos.

La Ley 1/2000 sanciona, al respecto, un sistema diferente, dado que en su artículo 454 previene que, salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelve el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva.

Tal norma general encuentra, entre otros, su desarrollo en el artículo 460-2-1ª , en orden a la reproducción en la alzada de la pretensión de prueba denegada en la instancia, tras haberse formulado, ante el Órgano a quo, recurso de reposición. Lo mismo acaece en los supuestos contemplados en los artículos 225 siguientes, caso de infracción de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, se haya podido producir efectiva indefensión.

En definitiva, y conforme claramente se infiere de dichas previsiones legales, en el trámite de apelación, y respecto de las resoluciones interlocutorias dictadas por el Juzgado, resulta viable, previo planteamiento de las partes o de alguna de ellas, o bien la subsanación de un defecto procesal cometido en la instancia, o bien la declaración de nulidad de lo actuado, con retroacción del procedimiento al momento en que se cometió la infracción.

Ninguno de tales posibles planteamientos preside la pretensión articulada por la ahora apelante respecto de los Autos dictados por el Órgano a quo en fechas 23 de julio y 9 de noviembre de 2007 , pues ni se insta una declaración anulatoria de lo actuado, con retroacción del procedimiento, ni la subsanación, en esta alzada, de defectos procesales, y ello sin perjuicio de lo que, al examinar las cuestiones de fondo suscitadas, se dirá acerca de las valoraciones de bienes.

En definitiva nos encontramos ante resoluciones que no son susceptibles de recurso alguno y, por ende, de carácter firme, lo que igualmente atraería al caso, en orden a la tasación de costas, las previsiones del artículo 242-1 L.E.C .

Aun en el supuesto de ser admisible el recurso de apelación contra las referidas resoluciones interlocutorias, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, debe recordarse que, en el sistema instaurado por la Ley 1/2000, el ámbito del debate y decisión en la segunda instancia, y a salvo de las posibilidades ofrecidas al apelado por el artículo 461 , queda determinado definitivamente a través del escrito de preparación del recurso, en el que, según previene el artículo 457 , han de precisarse los pronunciamientos objeto de impugnación, sin que dicha normativa habilite la posibilidad de su posterior ampliación, habida cuenta que el trámite del artículo 458 queda constreñido a la exposición de los alegatos, fácticos y jurídicos, en que se base la impugnación ya concretada en la anterior fase procesal.

En consecuencia, la previsión contenida en el artículo 454 , en orden a la reproducción de la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva, ha de entenderse referida, en lo que concierne al momento de su planteamiento, no al trámite de formalización del recurso de apelación, sino al de preparación que, como se ha expuesto, delimita el ámbito de lo que va a ser objeto del recurso.

Y en cuanto en el caso, y como se ha referido en el primer fundamento jurídico de esta resolución, la apelante no anunció dichos motivos en su escrito de preparación, tal omisión determinaría la inadmisión del recurso referido a los antedichos Autos y, al devenir las causas de inadmisión en causas de desestimación, el rechazo de las pretensiones al efecto articuladas.

Consideraciones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, conducen a la desestimación de los motivos deducidos por la parte apelante en tal extremo de su final planteamiento.

TERCERO. Toda la estrategia diseñada por la recurrente acerca de la liquidación del patrimonio común gira en torno a la adjudicación a la misma del inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, invocando, al respecto, un derecho de atribución preferente, y ello además por el valor que a dicho bien asignaron consensuadamente ambos litigantes en la antecedente fase de formación de inventario.

En lo que al primero de dichos alegatos concierne, y que dicha parte apoya en el uso atribuido a la misma en la sentencia que puso fin al procedimiento de separación matrimonial, debe recordarse, en primer lugar, que el derecho que contempla el artículo 96 del Código Civil , y a salvo de otro acuerdo de las partes, no tiene, en la regulación contenida en dicho precepto, carácter indefinido en ningún caso, pues, existiendo hijos en situación de dependencia jurídica, o económica, de los cónyuges litigantes, la independencia de dichos descendientes determina la extinción del derecho de ocupación exclusiva y excluyente, en tanto que en los demás supuestos, y conforme se dispone en el párrafo tercero de la norma analizada, la vigencia del derecho de uso queda necesariamente supeditada a un límite temporal, a fijar prudencialmente por el Juzgador. Y en el supuesto de no haberse así establecido de modo específico, y dado que la figura analizada no tiene, salvo pacto de los esposos, un carácter vitalicio, su extinción ha de venir determinada, tratándose de un bien común, por la extinción del régimen económico matrimonial o de la comunidad constituida al efecto, como así se matizó por este mismo Tribunal en la sentencia que, en fecha 19 de febrero de 2002 , puso fin, en el trámite de apelación, al procedimiento de separación matrimonial de los hoy también litigantes.

En consecuencia, y bajo dicho planteamiento, no puede prosperar la pretensión al efecto deducida por la apelante que, de otro lado, no encuentra tampoco apoyo alguno en el invocado artículo 1406 del Código Civil, dado que el mismo tan sólo hace referencia, en su apartado 4º , al cónyuge viudo, en el supuesto de disolución de la sociedad de gananciales derivado de la muerte de su consorte, situación esta que no cabe asimilar al caso que ahora examinamos.

No existiendo, por lo expuesto, preferencia legal respecto de la atribución de dicho bien en las operaciones particionales a uno u otro cónyuge, la hoy apelante no expone alternativa alguna para la hipótesis, no descartable en principio, de que el inmueble fuera atribuido al Sr. Ibáñez, y ello además por un valor, en referencia al año 2002, que dista de modo sustancial del que alcanza en la coyuntura existente al tiempo de sustanciarse la presente litis, en cuanto cualquiera de tales opciones originaría una desigualdad en las operaciones divisorias que no tiene conciliación posible con el criterio de igualitaria distribución que recogen los artículos 1344 y 1404 del Código Civi .

CUARTO. Cierto es, como afirma la recurrente, que en la comparecencia que, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 809 L.E.C., tuvo lugar en fecha 17 de julio de 2002 , hubo conformidad de las partes en asignar al antedicho inmueble un valor de 58 millones de pesetas. Pero no puede olvidarse que las operaciones liquidatorias se han demorado, desde entonces, varios años, por lo que dicha valoración, supeditada lógicamente a la conclusión inmediata de las operaciones divisorias, no puede vincular las adjudicaciones a realizar casi siete años después, habida cuenta del incremento operado desde entonces en el precio de los inmuebles, muy superior inclusive a la elevación del coste de la vida, según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística.

De aceptarse la tesis que mantiene la recurrente, se llegaría en el caso al contrasentido de valorar unos bienes, con referencia al año 2002 y otros al momento de la efectiva liquidación, con lo que los posibles lotes a formar no podrían observar el antedicho criterio de igualitaria distribución.

Debe recordarse que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, en la liquidación de la sociedad gananciales, el valor que ha de tomarse en consideración es el que a los bienes que la integran les corresponde en el momento, no de la disolución societaria, sino de la práctica de la partición, según así se infiere de los artículos 847, 1045 y 1047 del Código Civil , y ello por la remisión que el artículo 1410 del mismo texto legal, en sede de liquidación de dicha sociedad, realiza a las normas sobre partición y liquidación de la herencia (vid, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1995 ).

No podemos tampoco olvidar, en relación con la cuestión controvertida, que la partición adicional complementaria a que se refiere el artículo 1079 del Código Civil procede, no sólo cuando, conforme a la literalidad del mismo, se haya omitido alguno o algunos objetos o valores de la herencia, sino también cuando la omisión alcanza a valoraciones, o cuando las efectuadas redunden en perjuicio del principio de igualdad que debe presidir la formación de lotes, pues es lógico que toda valoración mal realizada o, como en el caso, desfasada por el transcurso del tiempo, y que por ello ocasione ese perjuicio, supone en sí una falta u omisión de un valor, que necesita ser corregida o rectificada (vid Ss. T.S. 17-3-1955 y 26-2-1979 ).

De otro lado, el importe de cualquiera de las partidas a que se refiere el artículo 809-2 L.E.C . no afecta al valor de los bienes, sino tan sólo al montante económico de derechos u obligaciones susceptibles de figurar en el inventario, cuestión distinta del avalúo regulado en los artículos 784 y 785 , que comprende la fijación de precio a una cosa y que, normalmente, requiere la intervención de peritos, lo que no se contempla en la fase regulada por el artículo 809 .

En consecuencia, y bajo el planteamiento de una nueva valoración económica del citado inmueble, en cuanto distinta de la consignada en el cuaderno particional elaborado por el contador designado, no puede prosperar el recurso formulado, criterio denegatorio que ha de hacerse extensivo, por idénticas razones, a las partidas de ajuar y mobiliario (número 7 del inventario) y la lancha (número 9).

QUINTO. Igual suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de la apelante acerca de la valoración de las participaciones sociales de "Carolina Merino Cañizares S.L.", con referencia al momento de la disolución de la comunidad económico-matrimonial o, en su caso, a la fecha de constitución de tal entidad, dado que, según se ha expuesto, es criterio jurisprudencial pacífico y reiterado, sobre la base de la exigencia legal de igualitaria distribución del haber ganancial, que el valor que ha de tomarse en cuenta respecto de los bienes que integran el mismo es el correspondiente al tiempo de practicarse la partición.

Como correctamente se razona en la Sentencia de instancia, el informe pericial elaborado durante la sustanciación del procedimiento, y que niega todo valor económico a la referida partida al momento de la partición, se basa en criterios objetivos y no contrarios a la lógica o irracionales, respecto de los que, al margen de sus subjetivos alegatos, la hoy recurrente no aporta dato alguno desvirtuador, máxime cuando no solicitó, como bien hubiera podido hacer, la comparecencia del Perito ante el Juzgado para ratificar su dictamen y ofrecer las oportunas explicaciones sobre el mismo (artículo 347 L.E.C .), en orden a una posible modificación o rectificación del criterio expuesto en el informe presentado por escrito.

En consecuencia, tampoco dicho motivo impugnatorio puede ser acogido.

SEXTO. Ambas partes, en sus respectivos planteamientos en el curso de la litis en la instancia, mantienen, respecto de la vivienda ubicada en la localidad de Cistierna, la existencia de una deuda por importe de 24.040,48Ñ, en cuanto precio aplazado de la transmisión a los hoy litigantes de dicho inmueble por su hijo, anterior propietario del inmueble, según se refleja en la escritura notarial al efecto otorgada en fecha 11 de junio de 1998 (folios 28 y siguientes). Y así lo admite la ahora apelante en la comparecencia llevada a efecto el día 9 de mayo de 2007 (vid folio 178).

Y en tal sentido se recoge en el cuaderno particional elaborado por el contador, en el que se hace constar tal partida en el pasivo, en cuanto crédito de don Bernabe , esto es el hijo de los litigantes.

En el escrito presentado por la representación de la Sra. Gracia , en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 787 L.E.C ., se entiende, de modo equivocado, que el contador califica tal partida como un crédito a favor del otro litigante, lo que arrastra la errónea argumentación contenida al efecto en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, en el que se expone que dicha suma ha sido abonada por el esposo, cuando ello no resulta avalado por prueba alguna ni, en tal modo, se recoge en el antedicho cuaderno particional.

Pero tal equivocada apreciación no tiene repercusión alguna en la final resolución de la litis, pues en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se aprueba, sin excepción alguna, el repetido cuaderno particional, en el que, como se ha expuesto, el crédito se reconoce a favor de un tercero, que no del esposo.

Por lo cual, y con dicha matización, tampoco puede prosperar la pretensión revocatoria al efecto articulada.

SÉPTIMO. Partiendo de todo lo anteriormente expuesto, y en especial de lo concerniente a la valoración de los bienes, uno de los cuales alcanza un valor muy superior al resto del caudal ganancial, lo que determinaría, caso de atribución a uno solo de los esposos, un reparto poco acorde a las previsiones de igualitaria distribución recogidas en los artículos 1344 y 1404 del Código Civil , pues habría de supeditarse a una compensación económica de difícil realización práctica, ya que no se ofrece garantía alguna al respecto, hemos de compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia recurrida en orden a la formación y asignación de lotes, y ello sin perjuicio de la actio communi dividendo que a ambos esposos corresponde (artículo 400 C.C .), partiendo del valor actual del inmueble, y no del invocado por la recurrente que, unido a su petición, que igualmente se rechaza, de atribución a la misma de dicho bien quebraría, en forma no permitida, la igualitaria distribución del haber ganancial, habilitando, por lo demás y conforme a lo antedicho, las acciones de complemento (artículo 1079 C.C .) que, en el presente procedimiento, y por obvias y elementales razones de economía procesal, han de ser abortadas.

En consecuencia, tampoco puede prosperar el último de los motivos de recurso.

OCTAVO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, procede condenar a la apelante al pago de las costas procesales devengadas en la alzada, por imperativos del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Gracia contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , en autos de liquidación de sociedad de gananciales seguidos, bajo el nº 285/2002, entre dicha litigante y don Bernabe , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con la matización contenida en el séptimo fundamento jurídico de esta Sentencia..

Se condena expresamente a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en el recurso.

Al notificar esta Sentencia a las partes, hágaseles saber que, conforme a reiterado criterio al efecto sentado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe