Sentencia CIVIL Nº 177/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 170/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 170/19 .
Nº Procd. Civil: : 52/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
---------------------------------------------------------------- -----------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 177
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
--------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a 16 de mayo de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO nº 52/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 170/19; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER , S.A. (BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A.) , representado por el/la Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigido por
el/la Letrado D. CARLOS SÁNCHEZ PRIETO, y de otra como apelado , D. Ricardo , representado por el/la
Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigido por el/la Letrada Dª. MERCEDES GONZÁLEZ
ANDRÉS, sobre bonos subordinados.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2019 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lozano de Lera, en nombre y representación de D. Ricardo contra Banco Santander S.A., representado por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, con los siguientes pronunciamientos: Declaro nulo el contrato de adquisición de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles del Banco Popular V-4-18, de fecha 4 de abril de 2012, suscrito entre actor y demandada, por concurrir el vicio del error en el consentimiento.

Que así mismo debo condenar y condeno a la entidad Banco Santander S.A. a pagar a D. Ricardo la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 EUROS), más los intereses legales del dinero desde la fecha de ejecución de la orden de compra hasta la fecha de la Sentencia, y el interés del art. 576 LECiv . Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de tales Bonos Subordinados y Acciones se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar a la demandante, en la forma expresada en el Fundamento Quinto de la presente Sentencia.

Con expresa condena en costas para la parte demandada por los motivos expresados en el Fundamento de Derecho Sexto.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de mayo de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ricardo contra la entidad Banco Santander SA, (antes Banco Popular Sociedad Anónima), y en consecuencia declaró la nulidad de la adquisición del producto 'BO. SUB. OB. CON POPULAR V4-18, de fecha 4 de abril de 2012, y canjeado en fecha 27 de enero de 2014 por acciones Banco Popular Español SA, perteneciente a la entidad demandada, condenando a la misma estar y pasar por la anterior declaración y a la devolución al actor de la cantidad de €12,000, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra hasta la fecha de la sentencia, y el interés del artículo 576 de la LEC . Todo ello una vez minorado de la cantidad resultante en las rentas o liquidaciones recibidas por la parte actora más el interés legal desde su recepción, todo ello con imposición de las costas procesales a la misma parte demandada.

Justifica la juez a quo su decisión señalando, en un primer momento, que no procede estimar la excepción de caducidad de la acción de nulidad opuesta por la parte demandada en tanto que desde el momento que el actor tomó verdadero conocimiento de la naturaleza del producto, fecha en que se produjo la consumación y el inicio del cómputo de caducidad, hasta el momento de la presentación de la demanda no ha transcurrido el plazo de los cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil . Del mismo modo, considera en el caso que la entidad demandada no ha acreditado que haya cumplido con las obligaciones legales de estudiar el perfil del contratante respecto de sus conocimientos y experiencia financiera mediante la realización del test de idoneidad, y que no ha cumplido con su obligación de informar de forma adecuada al cliente sobre el producto, por lo que él entiende que ha concurrido el vicio de error del consentimiento, con la consiguiente nulidad del contrato. Considera, asimismo, que en el caso si se prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversión resultado del cual el banco está obligado a realizar el denominado test de idoneidad; pero incluso en el caso de que se considerara que las órdenes de valores se suscribieron a iniciativa del cliente, tampoco se realizó en dicho supuesto el test de conveniencia en debida forma. Tampoco consta en el caso que se entregase al demandante información suficiente, y en concreto, el folleto informativo de la emisión siendo así que la adecuada información requería de un folleto con un contenido comprensible para cualquier consumidor con la antelación precisa para su análisis. En suma, todo ello lleva a estimar acreditado que el actor no tenía suficiente información para valorar la idoneidad de la inversión con lo que supone de incumplimiento por el banco de la normativa MIFID incorporada a la LMV. De ahí que considere procedente la resolución de los contratos, la cual alcanza también al posterior canje.

Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal del Banco Santander SA interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte nueva resolución en la que con revocación de la sentencia recurrida se absuelva a su representado de las pretensiones instadas en su contra. Alega, a tal fin, como motivos de recurso la la existencia en el caso de previa suscripción de participaciones preferentes, con lo que ello supone; la caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento: error en la determinación del dies a quo; inexistencia de perjuicio patrimonial para el demandante; inexistencia de error en el consentimiento y consecuentemente validez de la orden de suscripción de los bonos subordinados de fecha 4 de abril de 2012; la experiencia inversora de la actora; de la naturaleza del servicio prestado y de la inexistencia de asesoramiento; y de la improcedencia de las acciones ejercitadas subsidiariamente, en concreto la acción de daños y perjuicios y la de resolución contractual, contenida en el artículo 1124 del código civil . Por último, plantea la cuestión relativa a los efectos restitutorios que procederían si la nulidad tuviera acogida favorable.



SEGUNDO . Lo dicho en el fundamento anterior trae como necesaria consecuencia la necesidad de entrar a conocer en primer lugar el tema referido a la caducidad de la acción relativa al error en el consentimiento; y se plantea de forma prioritaria al resto de motivos de la impugnación por cuanto del éxito o fracaso de la reclamación relativa a la misma depende el entrar a conocer de los mismos.

La sentencia de instancia no declaró caducada dicha acción al entender que el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del código civil no comenzó hasta después de 2014 no fue cuando realmente el demandante tuvo conocimiento de la naturaleza del producto, siendo en tal fecha, por tanto, cuando se produjo la consumación y el inicio del cómputo de la caducidad, con la consiguiente consecuencia de que la demanda se presentó en tiempo y forma. Refiriendo el juez que la fecha de cómputo inicial es la señalada por cuanto en ese momento tuvieron los actores conocimiento del error que invocan. Por contra la parte impugnante sostiene que la fecha inicial de cómputo debe ser la del canje de las participaciones preferentes por los bonos subordinados necesariamente convertibles, que es el momento en que quien contrata el producto conoce las características y riesgos del producto; la fecha es marzo de 2012, fecha en que el actor pudo comprobar los bonos recibidos y el impacto de los mismos.

Pues bien, para la resolución de este motivo de impugnación referido a la excepción de caducidad de la acción, hemos de partir de la consolidada doctrina establecida por el Tribunal Supremo, al analizar la caducidad de la acción de anulabilidad, en supuestos similares al que es objeto de este procedimiento, referida a contratos bancarios, que se resume y aplica en la sentencia de 12 de julio de 2.017 (rec 97/15 ), según la cual: 'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC , para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento, con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )'.

En definitiva, a la hora de determinar el día que debe tomarse como de inicio del plazo de caducidad, lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige, es que exista una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, que es cuando cobra pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad y se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento.

En el supuesto aquí analizado, no puede considerarse como día inicial del cómputo, el día 4 de abril de 2012, por cuanto de la información que en ellos se facilita, no cabe deducir que la actora llegara a obtener la comprensión real de las características del producto. Cuando se canjearon las participaciones preferentes por unos bonos ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinados obligatoriamente convertibles y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión se emite para la recompra de las preferentes, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estas, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión en el valor nominal es idéntico. Es decir, nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cuál era el valor real de las diversas participaciones preferentes y el valor de los bonos del año 2012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectuaban para darles mayor valor y liquidez. Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que al momento de su canje habían perdido de forma efectiva el gran parte de su valor.

Finalmente, también procedería desestimar la caducidad alegada, acogiendo como fecha de inicio la del canje de los bonos por acciones, como entiende la demandada procede, por cuanto además de lo dicho en la sentencia de instancia sobre la toma de conocimiento de la naturaleza del producto por el actor, lo cierto es que en el caso presente se produjo la adquisición, mediante canje, de los bonos adquiridos en marzo 2012; y como consta en la propia denominación del producto, V4-18, y se recoge en el resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012, Banco Popular Español SA, la fecha del vencimiento final del producto era hasta el 4 abril 2018. Consiguientemente, presentada la demanda en enero de 2018, y conocida la verdadera naturaleza con posterioridad al canje en acciones, --la parte demandada afirma que el canje en acciones fue voluntario y el actor obtuvo rendimiento --, la conclusión que emerge no es otra, sino que la acción estaba vigente en el momento en que se ejercitó.



TERCERO . El segundo y fundamental motivo de revisión versa sobre existencia de nulidad por vicio de consentimiento e incumplimiento del deber de información.

El Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de 12 de enero de 2.015 o la de 18 de abril de 2.013 ), ha puesto de manifiesto que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da necesariamente la actuación empresarial en otros campos, correspondiendo a las entidades que ofrecen tales productos cerciorarse y acreditar cual es el verdadero perfil inversor de los clientes y acreditar la información facilitada. El producto aquí analizado es considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de fecha 16 de junio de 2.016 , como un producto complejo, al señalar que 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV... considera los bonos necesariamente convertibles en acciones, como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'; indicando a continuación que, ', además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Dicha naturaleza y características imponen a la entidad bancaria que los comercializa el deber de ofrecer al cliente una información veraz y completa acerca del contrato que se le ofrece, configurándose como una obligación activa y no de mera disponibilidad, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ), los elevados stándares de información que la normativa del Mercado de Valores impone a las entidades financieras, exige que el cliente tenga un correcto conocimiento de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información, con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, pues como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , no puede aceptarse que, una cláusula tipo, pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En efecto, refiere la sentencia del Pleno del TS de fecha 13 de septiembre de 2017 , que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión, y que el incumplimiento de dicha obligación, --sobre la misma gira el tenor de la demanda --, por la entidad financiera podría dar lugar en su caso a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento; pero no se puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.



CUARTO .- Aplicándolo al caso presente y examinada la prueba aportada en primera Instancia, no consideramos haya quedado acreditado que la entidad demandada suministrara a la actora la información a la que venía obligada, sin que pueda entenderse cumplida la misma con la entrega de la documentación a que se refiere la demandada, que es genérica, estereotipada o impresa y no personalizada, activa o de disponibilidad como exige la jurisprudencia del tribunal Supremo en la indicada sentencia de 16 de junio de 2.016 , en la que al poner de manifiesto el carácter esencial de la información sobre los riesgos de estos productos señala ' 2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. 3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir, no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Pues bien, en el supuesto aquí analizado, de lo actuado se desprende de que la entidad demandada no cumplió adecuadamente con las obligaciones que le imponía la normativa vigente, al no haber acreditado, como le correspondía que cumplió con el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a la actora la adquisición de los bonos aquí analizados, producto complejo y de alto riesgo, sin explicarles que los mismos no eran coherentes con su perfil inversor.

Solo cabe remitirnos a lo recogido en la sentencia de instancia en el sentido de que la parte demandada no ha acreditado que haya cumplido con las obligaciones legales de estudiar el perfil del contratante, respecto de sus conocimientos y experiencia financiera mediante la realización del test de idoneidad, y que en la orden de compra sólo aparece la denominación del producto, el número de valores e importe nominal. La entrega del resumen explicativo de la emisión, aparte de lo significado en la sentencia del juzgado, no acredita que el empleado haya explicado en forma adecuada la naturaleza del riesgo de este producto, ni aparece tampoco ninguna advertencia al cliente sobre la no conveniencia de este producto para sus características minoristas, ni que le hayan entregado información con la suficiente antelación para poder analizar y valorar la pertinencia de la contratación de un producto de riesgo como el que suscribió, resultando que no se ha practicado prueba alguna a instancias de la entidad demandada para intentar acreditar que el empleado no se limitó a entregar la documentación recabando la firma del cliente sin informarle suficientemente, puesto que el testigo propuesto es el empleado del banco, con lo que ello entraña. Por otro lado, no se ha practicado prueba alguna de la conveniencia del producto para el cliente, en orden a si fue el empleado de la entidad de crédito quien ofreció el producto al mismo y a como se realizó en su caso tal ofrecimiento; no consta que existiese publicidad sobre los bonos, con lo cual ello ayuda a entender que fue la propia demandada quien se puso en contacto con el cliente para ofrecer el producto, más si en el caso se entiende que se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversión, en el que el banco está obligado a realizar el denominado test de idoneidad. Lo cierto es que en el caso no se realizó dicho test por el banco pese a que estaba obligado a ello.

En otro orden de cosas, no ofrece duda el perfil de la demandante; el mismo es cliente minorista sin conocimientos financieros tal y como se reseña en el hecho primero de la demanda, y la circunstancia de haber sido titular de fondos y de acciones no indica lo contrario. La demandante en realidad no recibió información, ni poca ni ninguna, ya que se limitó, dada la relación de antiguo que mantenía, con el banco a firmar todos y cada uno de los documentos que se le indicaban por el personal del banco.

Por consiguiente, no ha quedado acreditado que la entidad demandada cumpliese con los deberes de buena fe y transparencia legalmente exigibles para con la actora al comercializar el producto complejo y de alto riesgo objeto de juicio, en el sentido de haberle dejado claro toda la vida o proceso de dicho producto, no sólo la rentabilidad inicial, sino también todo lo relativo a su conversión final en acciones. De modo que cuando se realizase el canje no consta que se hubiese llevado a cabo en su momento, al contratar inicialmente el producto, ninguna explicación adicional sobre que en el canje no recibiría la cantidad depositada, sino el valor de las acciones al momento indicado en el contrato, así como que dicho valor podía ser muy inferior a lo invertido.

Ante esa falta de información, que, no se olvide, no puede ser suplida, mediante la entrega de trípticos como pretende la parte apelante y que desde luego tampoco en el presente caso cabe ni de lejos entender superada por los conocimientos especiales de la demandante en materia bancaria y de productos financieros complejos; ante esa falta de información, decimos, no cabe sino concluir que en el presente caso se ha producido un incumplimiento esencial por la entidad demandada del principio de transparencia, principio fundamental en toda contratación por condiciones generales con consumidores, y de los deberes derivados del mismo de buena fe y de claridad en el contenido y efectos de las cláusulas contractuales por ella predispuestas, lo cual además produjo un error esencial en los demandantes. Error excusable en la medida en que ha sido provocado por el incumplimiento por parte del banco del citado principio de transparencia y de su consiguiente obligación de información. De suerte que la demandante vio frustradas sus expectativas económicas respecto del contrato suscrito, sin que conste que hubiese aceptado de forma consciente y voluntaria los riesgos propios del mismo, del que se representó una realidad distinta y equivocada a la que le era propia en el mercado.



QUINTO .-En cuanto a la incidencia de dicha falta de información. Por lo que se refiere a las consecuencias que se derivan del incumplimiento del deber de informar de manera adecuada y clara al cliente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido una consolidada jurisprudencia a partir de la sentencia del Pleno de su Sala primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ) , reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, según la cual: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. 3. La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ) , debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error, si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ) , y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) .

En definitiva, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas y la forma en que se materializó la contratación objeto de este pleito y las previsiones contenidas en los arts 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que la declaración de nulidad es la que procede declarar en el presente procedimiento. Se considera que el consentimiento prestado por la parte actora lo fue por error esencial inexcusable, sustancial y que no se puede evitar con una regular diligencia, debiendo las partes reponer las cosas a su estado anterior a la fecha de contratación.



SEXTO .- Por último, y en cuanto a los efectos del posterior canje habido cabe señalar que entre los contratos iniciales y los posteriores de canje existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de unos deben extenderse a los otros, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen igualmente los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con los primeros declarados nulos y de éstos con los que traen causa. En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de los bonos, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 , los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las circunstancias de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por un nexo de causa a efecto.

Tampoco puede considerarse convalidados los negocios jurídicos por el cobro de rendimientos, en cuanto para ello sería necesario una conducta inequívoca al efecto, conforme desarrolla la jurisprudencia al hilo de lo dispuesto en el art. 1.311 , pues es obvio que tal cobro no supone conocimiento de la causa de nulidad del producto híbrido de la complejidad referida en la sentencia de primera instancia, y esa percepción, descontada en la misma sentencia, no significó acto propio ninguno en el sentido del art. 111-8 del Código Civil de Cataluña . Y menos el canje obligado por decisión gubernamental, no dándose la venta a la que se refiere la recurrente.

La consecuencia de tal declaración de nulidad es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del CC . Así de conformidad con el citado precepto legal, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Como viene declarando la jurisprudencia, este precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido más las comisiones cobradas desde la fecha del cargo en cuenta de la compra del producto y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Del mismo modo, deberá el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como interese o cupones durante el período de vigencia de las participaciones con el interés legal desde el instante en que se percibieron. Ello supone, por un lado, que la cantidad de 12.000 euros sea correcta, máxime tras lo significado en la audiencia previa, y, por otro, que no sea posible desligar el o los iniciales contratos de suscripción de participaciones preferentes con el posterior de canje, con los consiguientes efectos restitutorios de lo percibido por el actor a resultas de las mismas, so pena, en caso contrario, de dar lugar a un enriquecimiento injusto por el actor.

SEPTIMO .- Lo indicado conlleva la estimación parcial del recurso de apelación, en lo que a la restitución de las cantidades percibidas por el actor desde la contratación de las participaciones preferentes que dieron lugar posteriormente al canje; consecuencia de ello será que las costas procesales de esta instancia no deben ser impuestas a ninguna de las partes en litigio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las de la instancia se mantienen al estimarse sustancialmente la demanda.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANCO SANTANDER S.A.', contra la sentencia de fecha 14 de enero del año en curso, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1, de esta ciudad, en los autos de Procedimiento Ordinario del que dimana el presente rollo de apelación, se ratifica dicha resolución en todos sus pronunciamientos, salvo en lo referente a que el actor debe devolver a la entidad demandada los intereses y cantidades percibidas de ésta desde la suscripción de las participaciones preferentes que dieron lugar a la adquisición de los BO. SUB. OB. V4-18 de fecha 4 de abril de 2012, más el interés legal desde su recepción.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación a la parte recurrente.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.